تحقیق و بررسی در مورد تضامن آثار و اوصاف آن

اختصاصی از ژیکو تحقیق و بررسی در مورد تضامن آثار و اوصاف آن دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک دانلود و خرید پایین توضیحات

فرمت فایل word  و قابل ویرایش و پرینت

تعداد صفحات: 17

لعیا جنیدی چکیده : این مقاله به بحث و بررسی درباره دو موضوع اختصاص یافته است : الف. مفهوم تضامن : تضامن وصف ویژه برخی از تعهدات است که گاه در مقابل تقسیم طلب وگاه در مقابل تقسیم دین مطرح می گردد؛ درحالت اول تضامن بین بستانکاران وجود دارد وبه همین دلیل تضامن مثبت نامیده می شود ودر حالت دوم، بین بدهکاران است وبه همین جهت تضامن منفی نامیده می شود. در هردو حالت، تضامن به نفع بستکانکار است زیرا موجب می شود که یکی از بستانکاران بتواند کل مبلغ طلب را دریافت کند یا کل مبلغ دین ازیکی از بدهکاران تضامنی قابل تحصیل باشد قانون واراده ( معمولاً قرارداد ) دو منبع تضامن هستند . ب. اوصاف وآثار تضامن : با توجه به ندرت تضامن مثبت، حقوقدانان براوصاف و آثار تضامن منفی تأکید دارند. از این نظر، اوصاف ویژه تعهدات تضامنی مشتمل است بر وحدت موضوع وتعدد رابطه حقوقی، استقلال نسبی تعهدات بدهکاران تضامنی وسرانجام تقسیم پذیری تعهدات تضامنی. بعلاوه تضامن موجد یک اثر اصلی است؛ یعنی، تعهد نسبت به کل دین وچند اثر فرعی که در عصر مابوسیله مفهوم نمایندگی متقابل بدهکاران در میان خودشان توجیه می شود . مقدمه : هدف از نگارش این مقدمه ارایه شناختی کلی نسبت به موضع است. بدین منظور طی چهار عنوان به ترتیب از « جایگاه سنتی طرح بحث تضامن» ، « اهمیت بحث تضامن »، « تضامن در مقابل تسهیم » وسرانجام «منشأ تاریخی، تعریف واقسام تضامن» سخن خواهیم گفت . 1. جایگاه سنتی طرح بحث تضامن : درکتب حقوقی ای که تحت عنوان « حقوق تعهدات » یا «نظریه عمومی تعهدات » تدوین شده اند یکی از موضوعات مورد بحث « تعهدات جمعی » است؛ تعهد به اعتبار متعدد بودن یکی ازارکان خود ، جمعی نامیده می شود . از این دید، تعهدات جمعی بردو قسمند: تعهدات دارای موضوع متعدد و تعهدات دارای اطراف متعدد . تعهدات تضامنی یکی از اقسام تعهدات متعدد الاطراف هستند. ازاینجا معلوم می شود که دراین تحقیق ما با تعهداتی جمعی که به اعتبار تعدد اطرافشان بدین نام موسوم شده اند سروکار داریم . چند طرفی بودن یا تعداد اطراف یک تعهد موجب ترتب برخی اثار واحکام خاص برآن می شود . بازمراجعه به کتب مذکور نشان می دهد که تعهدات متعدد الاطراف بطور کلاسیک به سه قسم تقسیم می شوند :تعدد اطراف مبتنی بر تسهیم، تعهدات تضامنی و تعهدات غیر قابل تقسیم . وجوه اشتراک تعهدات تضامنی با تعهدات غیر قابل تقسیم زیاد است،ولی شاید بتوان گفت که تعهدات تضامنی تقریباً در مقابل تعهدات دسته اول قراردارند . ازآنجا که تقابل مفاهیم واحکام مهم تضامن وتسهیم می تواند به شناخت بهتر تضامن کمک کند، عنوان سوم از مقدمه را به این امر اختصاص داده ایم . جایگاه سنتی بحث تضامن درنظامهای حقوقی ای که طرح نظریه تعهدات بطور مستقل درآنها مرسوم است اجمالاً روشن شد، ولی درحقوق ما که بحث مستقل از تعهدات مرسوم نیست، بررسی منسجمی راجع به تعهدات تضامنی دیده نمی شود و تنها با تحقیق درکتب فقهی وحقوق مدنی می توان ازمقررات مطروحه درمباحث تعاقب ایادی راجع به مسئولیت غصبان ونیز مباحث مطروحه ضمن عقد ضمان یا مسئولیت تضامنی امضاء کنندگان اسنادتجاری، برخی از احکام تضامن رابیرون کشید . 2. اهمیت بحث تضامن : متذکر شدیم که درحقوق ما بحثهای مربوط به تعهدات تضامنی از جایگاهی تثبیت شده برخوردار نیست . گرچه یکی ازعلل این امر، از لحاظ فنی، عدم وجود یک بحث محوری از حقوق تعهدات یا نظریه عمومی تعهدات است،ولی علت مهم تر واصلی تر مخدوش بودن اصل مسئولیت تضامنی در تاریخ و پیشینه حقوقی ما است . در فقه به دلایل مختلف، با وجود مدیونهای متعدد برای دین واحد مخالفت شده است ولذا، اثر عقد ضمان، مطابق عقیده رایج در فقه شیعه که به قانون مدنی نیز راه یافته است، نقل ذمه به ذمه است ونه ضم ذمه به ذمه . نقد وبررسی دلایل فقها و تشریح امکان یاعدم امکان تحقق مسئولیت تضامنی هم درحوزه حقوق مدنی، اعم از مسئولیت قراردادی یا خارج از قرارداد وهم درحوزه حقوق تجارت ، اعم از اسناد تجاری یا قراردادهای تجاری، تأثیر بسیار وسیعی خواهد داشت که ما درجای جای تحقیق اجمالاً متذکر آن می شویم . مسئولیت تضامنی یکی از مهمترین وسایلی است که قانونگذاران در نظامهای حقوقی مختلف جهت تضمین انجام تعهد یا جبران خسارت اندیشیده اند؛ وسیله ای که تقریباً با کمترین میزان از تشریفات سطح بالایی از امنیت را در روابط مالی ایجاد می کند . بنابراین، بی اهمیت نخواهد بود بدانیم که آیا براستی دیدگاه فقهی ما راه را بر روی استفاده از این وسیله بسته است یا خیر ودرصورت اخیر، ماهیت این وسیله چیست، اوصاف آن چگونه است وآثار آن کدام است . 3. تضامن درمقابل تسهیم : چون اوصاف وآثار تعهدات تضامنی را می توان بطور عمده درمقابل اوصاف وآثار تعهدات مبتنی بر تسهیم دانست، آشنایی اجمالی با دسته اخیر از تعهدات می تواند به شناخت تعهدات تضامنی کمک کند . درمورد این تعهدات، که عنوان « تعدد اطراف وتسهیم » (1) برای آنها مناسب به نظر می رسد ، دونکته قابل ذکر است . الف. اصل بودن تسهیم یا تقسیم در تعهدات متعدد الاطراف : در صورتی که اطراف یک تعهد متعدد باشند، اصل بر تسهیم یا تقسیم تعهد است . بدین ترتیب که تعهد به تعداد طلبکاران یا بدهکاران به کسور مختلف تقسیم می شود . این اصل در ماده 420 قانون مدنی آلمان بصراحت آمده است ودر قانون مدنی فرانسه نیز گرچه بدان تصریح نشده است، ولی بخوبی از ماده 1202 ، که تضامن را خلاف اصل دانسته است،استنباط می شود. با توجه به خلاف اصل بودن تضامن در حقوق ما، موضع نظام حقوقی ما نیز از نظامهای حقوقی فوق فاصله نمی گیرد . علی الاصول تقسیم یک تعهد متعهد الاطراف بطور سرانه، است،یعنی، حساب مورد دین یا طلب به قسمتهای مساوی تقسیم می شود . با این وصف، طرفین درهرحال می توانند بوسیله قرارداد نسبت ها را به هرمیزانی که بخواهند تغییر دهند؛ این قرارداد می تواند صریح یا ضمنی باشد . باید توجه داشت که چنانچه، در اصل، طلبکار یا بدهکار یک نفر بوده باشد و پس از مرگ وی، به واسطه وجود وراث متعدد،یک تعهد متعدد الاطراف پا به عرصه وجود گذارد، تقسیم طلب یا دین بین آنها براساس قواعد ارث به عمل خواهد آمد . ب. اثر تسهیم یا تقسیم تعهد : چنانچه طلب یا دینی تقسیم شود، هیچ اثری ازوحدت اولیه آن باقی نمی ماند ، به نحوی که گویا از ابتدا دین یا طلب متعدد بوده وبه تعداد بدهکاران یا طلبکاران بطور مستقل وجود داشته است . به تبع ، هریک ازطلبکاران یا بدهکاران نیز از استقلالی مساوی با دیگران برخوردار است . هرطلبکار تنها می تواند سهم خود را مطالبه کند وهر بدهکار نیز تنها ملتزم به پرداخت قسمت خود است . درست در مقابل اثر اصلی تضامن که به هریک از دیان حق مطالبه کل طلب را می دهد و هریک از مدیونها را نسبت به کل دین متعهد و ملتزم می سازد . اگریکی از بدهکاران ورشکسته شود، خسارت آن را طلبکار باید تحمل کند وسایر بدهکاران مسئولیتی نسبت به سهم بدهکار ورشکسته ندارند . مطالبه قضایی از یکی از بدهکاران بر موقعیت بدهکاران دیگر اثر ندارد و نیز قطع یا تعلیق مرور زمان به نفع یکی از طلبکاران یا به ضرر یکی از بدهکاران فقط در مورد همان طلبکار یا بدهکار موثر است، لذا، مرور زمان همچنان به نفع یابه ضرر سایرین جریان می یابد.(2) این آثار بوضوح در مقابل آثار فرعی تضامن قرار می گیرند که بعداً مورد مطالعه قرار خواهند گرفت . 4. منشأ تاریخی، تعریف واقسام تضامن : نهاد پیشرفته و پیچیده ای که اینک تضامن نامیده می شود تحت عنوان Corraelite ریشه در حقوق رم داشته است . از نظر صرفی، لغت Solidarite یک لغت جدید است واستفاده از آن به حدود قرن 18 باز می گردد . لغت مزبور از کلمه لاتینی Solidum گرفته شده است که مفهوم «مجموع» ، « چیزکامل» و «تقسیم نشده » را بیان می کند . لغت Solidarite درادبیات حقوق مورد استفاده قرار نمی گرفت و نویسندگان قدیمی تر مانند دوما و پوتیه از کلمه Solidite استفاده می کردند . در سال 1798، آکادمی حقوق لغت Solidaite را برگزید .(3) تضامن وصف ویژه برخی تعهدات است که گاه درمقابل تقسیم طلب و گاه در مقابل تقسیم دین مطرح می شود . فرض اول را، که تضامن بین بستانکاران است، تضامن مثبت ( Solidarite active ) و فرض دوم را، که تضامن بین بدهکاران است، تضامن منفی ( Solidarite passive ) نامیده اند. در هردو مورد، تضامن را باید به نفع طلبکار یا متعهدله ارزیابی کرد، زیرا در فرض اول او می تواند همه مبلغ موضوع طلب را مطالبه کند اگرچه طلبکار منحصر نیست و در فرض دوم می تواند تمامی مبلغ فوق را یکجا از یکی از بدهکاران بگیرد با اینکه بدهکار مزبور تنها بدهکار نیست . تقسیم تضامن به تضامن بین بستانکاران وتضامن بین بدهکاران اصلی ترین تقسیم تضامن است. به همین جهت، دو مبحث آتی به بررسی این دو قسم تضامن اختصاص یافته است و به دیگر تقسیمات در جای خود اشاره خواهد شد . مبحث نخست . تضامن بین بستانکاران 5. هدف ، منابع وخطرات این نوع از تضامن : هدف اصلی از برقراری تضامن بین طلبکاران این است که به هریک از آنان حق مطالبه کل دین داده شود . دهرحال، باید توجه داشت که با پرداخت کل مبلغ دین به یکی از دیان ، مدیون در مقابل همه طلبکاران برائت حاصل می کند ، زیرا اگرچه او مکلف است دین را بپردازد، ولی تنها یکبار این تکلیف را دارد ونه بیشتر . منبع تضامن بین دیان قرارداد است، لذا، این قسم از تضامن تنها منبع ارادی دارد وهرگز به حکم قانون بوجود نمی آید (4) . شاید علت این امر را باید درخطرات ناشی از این نوع از تضامن جست که تحمیل آن برطلبکاران جز به اراده خودشان ودر موردی که خود به مصلحت می دانند شایسته نیست . مهمترین وچه بسا تنها نتیجه مفید ناشی از تضامن بین دیان، امکان مطالبه کل دین از مدیون بوسیله یکی از بستانکاران است؛ نتیجه ای که اگر وصول به آن ضروری یا به مصحلت باشد؛ بوسیله وکالت نیز براحتی و بطور مطلوبتری قابل دستیابی است، درحالی که برقراری تضامن بین دیان همیشه آنان را درمقابل خطر وصول دین توسط یکی ازدیان و ورشکستگی وی قرار می دهد . 6. نادربودن تضامن بین بستانکاران : فایده کم تضامن بین بستانکاران وخطرات زیاد ناشی از آن، چنان ازکاربرد این نهاد کاسته است که درحال حاضر نهاد مزبور یک تأسیس حقوقی مرده تلقی می شود. در فرانسه، این تأسیس بویژه درمورد حساب مشترک مورد استفاده قرار می گرفت ، ولی به موجب قانون خاصی که دراین زمینه به تصویب رسید، صاحبان حساب مشترک دیگر دیان تضامنی محسوب نمی شوند.(5) گرچه تضامن بین بستانکاران در امور مدنی غالباً کاربردی ندارد،ولی ظاهراً نمونه هایی ازآن را گاه درامور تجاری می توان یافت، مثلاً ، در حقوق ما محققان حقوق تجارت فرضی را درمورد تعدد دارنده در برات مطرح کرده اند که ممکن است بتوان آن را با نظام تضامن بین دیان تطبیق کرد. آنان مثالی بدین مضمون مطرح کرده اند که ممکن است چند نفر را در برات به عنوان گیرنده برات متفقاً یا متناوباً ذکر نمود ،مثل اینکه نوشته شود «به حواله کرد : آقایان پرویز افشار واحمد علیزاده » یا «به حواله کرد : آقایان پرویز افشار یا احمد علیزاده » . قانون تجارت ایران و قانون متحد الشکل ژنو در این مورد تصریحی ندارد ، ولی عقیده براین است که درصورت اول، دارندگان برات باید متفقاً وجه برات را مطالبه کنند وهریک به تنهایی نمی توانند وجه یا قسمتی از آن را یافت کنند ودر صورت دوم ، هرگاه براتگیر وجه برات را به هریک ازدارندگان تأدیه نماید ، به تعهد خود عمل نموده است .(6) گرچه صدور چنین براواتی نادر است ، ولی چنانچه ازظاهر عبارت مذکور دربرات (به حواله کرد: آقایان پرویز افشار واحمد علیزاده » ، بر میآید هریک از دارندگان حق مطالبه کل مبلغ برات را دارند وبراتگیر نیز با پرداخت مبلغ برات به یکی از آنان برائت حاصل می کند . این امر با اوصاف وآثار تضامن بین دیان انطباق دارد ، اما چون در حقوق ما لفظ «تضامن» بیشتر در مورد جنبه منفی تعهد، یعنی دین ، به کار می رود، نویسندگان در اینجا که صحبت از طلب است، از لفظ متناوباً استفاده کرده اند . در برخی کشورهای عربی نهادهای حقوقی ای دیده می شوند که می توان آنها را صورت خاصی ازتضامن بین بستانکاران دانست؛ ازاین جمله است نهاد « دین مشترک» که از فقه اسلامی به قانون مدنی عراق راه یافته ومنشأ آن گاه قانون وگاه اراده است . این نهاد با تضامن بین دیان وجوه تشابه و وجوه افتراقی دارد که به منظور رعایت اختصار از ذکر آن صرف نظر می کنیم .(7) 7. آثار تضامن بین بستانکاران : دربررسی اثر تضامن بین دیان سه نکته از اهمیت بیشتری برخوردار است : اول آنکه ازنظر رابطه بین بستانکاران ومدیون، مدیون باید به چه کسی دین را پرداخت کند واثر آن چیست ؟ دوم آنکه رابطه بین خود بستانکاران به چه نحو است؟ وسوم آنکه تقسیم طلب بین بستانکاران چگونه است ؟ 8. دین باید به چه کسی پرداخت شود : درحقوق فرانسه، مدیون مادام که مورد تعقیب قرار نگرفته است می تواند خود دائنی را که مایل به پرداخت دین به وی است برگزیند، ولی همینکه یکی از دیان دعوایی را علیه مدیون به ثبت برساند،او از پرداخت بدهی به دیگران ممنوع خواهد شد ( پاراگراف یک ازماده 1198 ق.م. فرانسه ). قانون مدنی آلمان، برعکس، به مدیون حق پرداخت دین را به دائنی غیر ازآنکه به تعقیب وی پرداخته است می دهد (ماده 428 ) .(8) به نظر می رسد این راه حلی که درحقوق ما میتواند انتخاب شود به موضع حقوق فرانسه نزدیک خواهد بود؛ یعنی، چنانچه یکی ازدیان تضامنی، که قانوناً حق مطالبه همه طلب را از مدیون دارد، به وی مراجعه کند ، بویژه اقدام به تعقیب وی کند ، امتناع او از پرداخت موجه نخواهد بود اگر چه علت امتناع، اراده مدیون بر پرداخت طلب به فرد دیگری از دیان باشد ونه قصد عدم پرداخت . این تحلیل بامبنای تضامن بین دیان، یعنی نمایندگی، که درشماره بعد به آن اشاره خواهد شد ؛ سازگارتر است؛ زیرا هنگامی که طلبکاری سهم خودرا اصالتاً وسهم سایرین را وکالتاً مطالبه می کند، دلیلی بر امتناع از پرداخت به کسی که درمطالبه همه دین سمت قانونی دارد وجود ندارد . به هرحال، مدیون پس از پرداخت دین به کسی که دین باید به وی پرداخت شود (که غالباً هریک از ادیان می توانند باشند )، درمقابل سایرین برائت حاصل می کند، زیرا چنانچه گفته شد مدیون مکلف به پرداخت است، اما یکبار ونه بیشتر. 9. رابطه بین خود بستانکاران : دیان تضامنی را نباید صاحبان طلبی تلقی کرد که حق دراختیار گرفتن و تصرف درکل طلب را دارند . درواقع فقط سهم طلبکار به وی تعلق دارد واگر مجاز به تحصیل زائد برسهم خود است، این اجازه واختیار را از سایر طلبکاران بدست آوره است؛ به عبارت بهتر، تضامن بین دیان از قراردادی نشأت می گیرد که به موجب آن طلبکار بطور متقابل به یکدیگر وکالت یا نمایندگی می دهند. بنابراین ، هر طلبکار تضامنی نماینده دیگران درمقابل بدهکار است. درنتیجه این اختیار یا نمایندگی، هریک از طلبکاران مکلف به حفظ یا وصول دین مشترک است، ولی نمی تواند کاری انجام دهد که اثر سوئی بروضعیت سایر دیان به جا گذارد. این تحلیل دو دسته ازنتایج را باخود به دنبال می آورد : الف. از آنجا که هرطلبکاراختیار نگهداری دین مشترک را از سایرین گرفته است ، منطقاً این دسته از نتایج حاصل می شود : 1. هریک از طلبکاران می توانند کل مبلغ طلب را وصول کنند وبه بدهکاران رسید بدهند . 2. اگریکی ازدیان به بدهکار برای پرداخت دین اخطاردهد؛ به عبارتی، ازوی به طریق قضایی مانند ارسال اظهار نامه پرداخت دین را مطالبه کند ، سایر دیان نیز از آثار این مطالبه قضایی یا اخطار بهره مند خواهند شد . 3. اگر یکی از دیان با اقدامی مرور زمان را قطع کند، مرور زمان به نفع همه دیان قطع می شود . البته باید توجه داشت که این قاعده مخصوص قطع مرور زمانی است که ناشی از عمل دائن ودخالت وی باشد ؛ به عنوان مثال، درموارد تعلیق مرور زمان به علت صغر، اثر تعلیق به دائنی که صغیر است محدود می شود .(9) ب. از آنجا که هریک از دیان تنها اختیار محدودی از سایرین تحصیل می کند، این نتایج نیز بطور طبیعی به دست می آید : 1. هیچیک از دیان نمی توانند بدون رضایت دیگران اقدام به تبدیل تعهد یا ابراء کل دین بکنند، لذ، به رغم تبدیل تعهد یا ابراء بوسیله یکی از دیان، دین تضامنی در رابطه با سایر بستانکاران به همان ترتیب باقی خواهد ماند وعمل تبدیل تعهد یا ابراء تنها نسبت به سهم کسی که بدان رضایت داده است ، مؤثر واقع می شود ( پاراگراف 2 ازماده 1198 ق.م. فرانسه ) . 2. اگریکی ازدیان قسم رامتوجه مدیون کند ومدیون مزبور برعدم اشتغال ذمه خود سوگند یاد کند، این سوگند درمقابل سایردیان قابل استناد نیست وبه حقوق آنان ضرری نمی رساند وتنها مدیون را نسبت به سهم دائنی که قسم را متوجه وی گردانیده است تبرئه می کند. این درحالی است که اگر مدیون نکول می کرد، همه بستانکاران از نکول وی منتفع می شدند . همچنین اگرمدیون قسم رامتوجه یکی ازدیان تضامنی کند و وی سوگند یاد کند، از سوگند اوسایر بستانکاران منتفع می شوند، ولی نکول او درحق دیگران مؤثر نیست وبه آنان ضرر نمی رساند .(10) 3. چنانچه حکمی به دنبال طرح دعوی بوسیله یکی از دیان علیه مدیون صادر شود، اگرحکم مزبور به نفع دائن صادرشده باشد، باید به نفع دیگران نیز مؤثر واقع شود واگر به ضرر دائن طرح کننده دعوی صادر شده باشد، نمی تواند به حقوق سایردیان، که طرف دعوی نبوده اند، خلل برساند . البته این نتیجه از آثار اختلافی تضامن است و نویسندگان برآن متفق القول هستند .(11) 10. تقسیم طلب بین بستانکاران : چنانچه یکی ازدیان کل مبلغ طلب را وصول کند، نمی تواند این مبلغ را برای خود نگهدارد؛ به عبارتی، اقتضای اصل نمایندگی متقابل بستانکاران در رابطه بین خودشان این است که دائنی که کل طلب را تحصیل کرده است سهم سایرین رابه هریک از بستانکاران پرداخت کند .(2) البته چنانچه در قرارداد ،سهم هریک مشخص باشد، باید همانگونه عمل شود، ولی درصورت عدم تعیین سهم در قرارداد، تقسیم طلب باید به سهم مساوی باشد .(3) مبحث دوم. تضامن بین بدهکاران 11. اهمیت این نوع تضامن و تقسیم مطالب آن : برخلاف تضامن بین بستانکاران، که غیرمعمول وحتی به نظربرخی بی فایده است، تضامن بین بدهکاران امری معمول و پرفایده است . اهمیت زیاد این نوع از تضامن، به عنوان یکی ازبهترین طرق توثیق دین، کاربرد وسیعی به این نهاد حقوقی اعطا کرده است وهمین امر موجب طرح مسائل ظریف ودقیق در این زمینه شده است . به منظور آشنایی با احکام ومقررات تضامن بین مدیونها،مطالب این بخش از بحث تحت پنج گفتار عرضه می شود که به ترتیب به این موضوعات می پردازند : « منابع تضامن بین بدهکاران »، « اوصاف ویژه تعهدات تضامنی »، « آثار تضامن دررابطه بین بستانکاران و بدهکاران »، «ایرادات قابل طرح درمقابل بستانکار » و «رابطه بدهکاران تضامنی با یکدیگر ». گفتار اول. منابع بین بدهکاران 12. شمارش منابع وبیان اصل: تضامن بین بدهکاران می تواند ازدو منبع ناشی شود: قانون یا اراده (نوعاً قرارداد ) پیش ازهرچیز، ذکر این نکته ضروری است که چون از آثار مهم تضامن بین بدهکاران تحمیل بار ورشکستگی یا اعسار بدهکاران معسربر بدهکاران موسر است، ضروری است که بدهکاران اخیر نسبت به تحمل این بار مالی رضایت داشته باشند یا یک متن قانونی این بار رابر آنان تحمیل کند . این قاعده اساسی درماده 1202 .ق.م. فرانسه چنین بیان شده است : « تضامن مفروض نیست ». حقوقدانان فرانسوی از این قاعده نتیجه گرفته اند که نمی توان به مقررات مفید تضامن قانونی با استحسان وقیاس افزود و در تضامنهای ارادی (ناشی ازعمل حقوقی) نیز اراده باید صریحاً بیان شده باشد .(14) حقوق لوئیزیانا و رویه قضایی بلژیک نیز راه حل مشابهی پذیرفته اند .(15) به نظر میرسد که درحقوق ایران خلاف اصل بودن درتضامن را بویژه با توجه به تردیدهای ناظر به مسئولیت تضامنی - باید پذیرفت . حتی این تردیدها مانع از تثبیت اصلی درحوزه حقوق تجارت شده که در غالب کشورها، مانند فرانسه وآلمان پذیرفته شده است وآن اصل، تضامن و، به عبارتی، مفروض بودن تضامن میان متعهدین یک تعهد جاری است مگر اینکه شرط خلاف شده باشد .(16) البته درحقوق آلمان این فرض به حوزه حقوق مدنی نیز بسط داده شده است .(17) در حوزه حقوق تجارت ما، تنها درموردمسئولیت تضامنی متعهدین اسناد تجاری نباید تردید کرد، زیرا مقنن درمورد مسئولیت تضامنی براتکش وبراتگیر یا صارد کننده چک وسفه وظهرنویسان صریح است (مواد 249 و 309 و 314 ق.ت .) ودر مورد مسئولیت تضامنی براتکشها یا صادرکنندگان سفته و چک- چنانچه متعدد باشند- گرچه قانون ساکت است، ولی دکترین به تبعیت از حقوق کشورهای اروپایی (8) رأی به تضامن در مسئولیت براتکشها یا صادر کنندگان متعدد چک وسفته داده است.(19) متأسفانه رویه قضایی، تحت تأثیر استثنائی بودن مسئولیت تضامنی، گاه دراین زمینه نیز تردید و تشویش از خود نشان داده است.(20) گفتیم که تضامن گاه ناشی از قانون است، مانند مسئولیت تضامنی غاصبان (317 قانون مدنی ) یا فضولهای متعدد ( ماده 673 قانون مدنی ) یا اسباب متعدد ( دربحث تداخل اسباب)(21) وگاه ناشی از اراده . تضامن ناشی ازاراده ، که درغالب نظامهای حقوقی بسهولت پذیرفته شده، درحقوق ما از بحث انگیزترین مباحث تضامن بین مدیونها است . منشأ عمده این مجادلات تردیدهایی است که در زمینه امکان ضمانت تضامنی در فقه شیعه وجود دارد . فقهای شیعه براثرانتقالی عقد ضمان ومنع انضمام ذمه تأکید خاصی دارند . بطوری که صاحب جواهر پس ازبیان این اثر، مدعی عدم وجود هرگونه اختلاف نظر وتحقق هردو قسم اجماع محصل و منقول دراین زمینه شده وحتی این امر را از ضروریات یا قطعیات فقه شیعه دانسته است . (22) از لحاظ این بحث، دلایل فقهای شیعه در زمینه اثر انتقالی عقد ضمان را باید به دو دسته تقسیم کرد: ادله ناظر به منع ضمانت تضامنی وادله ناظر به منع مسئولیت تضامنی .