دانلود مقاله کامل درباره حقوق مدنی

اختصاصی از ژیکو دانلود مقاله کامل درباره حقوق مدنی دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 128

حقوق مدنی

حق : حق یعنی سلطه، اقتدار اختیار- حق عبارتست از سلطه و اقتداری که قانون هر کشور به افرادی می دهد و بوسیله آن می توانند بهتر و با قاعده و صحیح زندگی کنند.

حق به دو نوع تقسیم می شود. 1- حق مالی 2- حق غیرمالی

حق مالی و حق غیرمالی سه تفاوت با هم دارند. 1- حق مالی قابل تقویم و ارزیابی به پول است. مثال من مالک این میز هستم. یعنی حق مالکیت بر این میز چند است. حق مالکیت یک حق مالی است و قابل تقویم به پول ولی حق غیرمالی قابل تقویم و ارزیابی به پول نیست مثل حق زوجیت، حق ابوت، بنوت، ولایت.

3- حق مالی اصولا قابل و نقل و انتقال است . ولی حق غیرمالی به هیچ وجه قابل نقل و انتقال نیست. بود از نقل و انتقال عرفاً مترادف می باشند ولی با هم تفاوت دارند. نقل عبارت است از انتقال ارادی مثلاً بوسیله عقد. ولی انتقال عبارت است از منتقل شدن قهری بر اثر ارث.

استثنائاً حق مالی قابل نقل و انتقال نیست. مثلا حق شفعه یک حق مالی است. ولی قابل نقل نیست شفیع که صاحب حق شفعه است نمیتواند حق خود را به دیگران منتقل کند ولی قابل انتقال است و به وراث میرسد(م823)0

اصولا خیارات یک حق مالی هستند. خیارات در نکاح غیرمالی هستند. یک خیار هست که قابل انتقال نیست و با مرگ صاحب آن از بین می رود. مانند خیارشرط برای ثالث با فوت ثالث به وراث منتقل نمی شود م 447- (خیار شرط قابل نقل نیست)

ولی حق غیرمالی به هیچ وجه نه قابل نقل به دیگران است و نه قابل انتقال و چسبیده به شخصیت.

3- حق مالی قابل اسقاط است یعنی صاحب حق فقط به اراده ی خودش می تواند حق خود را از بین ببرد. ولی حق غیرمالی قابل اسقاط نیست . مثال برای حق مالی، شخصی که مالک میز است میز خود را دور می اندازد. حق غیرمالی از بین می رود ولی قابل اسقاط نیست. علت از بین رفتن می تواند اسقاط، بیع، صلح، هبه ویا .. .باشد.

حق مالی

حق مالی تقسیم می شود به 1- حق عینی2- حق دینی یا شخصی

حق عینی یعنی حق روی عین معین مانند مالکیت. حق دینی عبارتست از حق روی شخص. به حق دینی یا شخصی طلب می گویند طلب هر نوع حقی است که شخص روی شخص دیگر دارد. مثال شخصی تعهد به کندن چاه می کند برای شخص دیگر. شخص دیگر طلبکار است طلب یعنی تعهد. هر کس در مقابل کسی تعهد کند اولی را متعهد ودومی  را طلبکار گویند. حق دینی مستقیم روی شخص و غیرمستقیم روی مال است.

حق عینی: قانون مدنی درماده 29 حقوق عینی را شمرده ولی ماده ناقص است زیرا فقط سه حق عینی شمرده در حالیکه حقوق عینی 6 تا است. (که 5 تای اولی را حق عینی اصلی)و (حق وثیقه را حق عینی تبعی ) گویند.

از 5 تای اول – 1- حق عینی اصلی کامل و 4 تای دیگر حق عینی اصلی ناقص هستند.

• حق مالکیت : کامل زیر حق عینی است زیرا این حق به مالکش اجازه می دهد تمامی انتفاعات را از مال موضوع حق ببرد. (حق عینی اصلی)

موضوع حق: یعنی امری که حق روی آن است. مانند میز در مورد حق مالکیت میز.

مفاد حق: یعنی آن حق به چه دردی می خورد و چه فایده ای است(دارد). مفاد حق مالکیت، تمام تصرفات در مال است و این مفاد را ماده 30 می گوید.

موضوع حق مالکیت دو چیز است یا عین است یا منفعت. بند یک م 29

حق انتفاع: حق انتفاع یعنی مالی که هم عین آن و هم منافعش متعلق به شخصی است (مالک) ولی شخص دیگری (منتفع) حق دارد از منافع این مال استفاده کند. مانند اینکه شخصی به مسافرت می رود و حق سکونت از خانه اش را برای یکسال به دیگری واگذار کند.(م43)

حق ارتفاق: در واقع یک نوع حق انتفاع است یعنی در حق ارتفاق هم مانند حق انتفاع یکنفر از منافع مال دیگری استفاده می کند ولی رابطه این دو عموم و خصوص مطلق است. حق انتفاع عام است و حق ارتفاق خاص است. هر حق    ارتفاقی حق انتفاع است ولی هر حق انتفاعی حق ارتفاق نیست.

حق ارتفاق 2 خصوصیت دارد که خاص بودنش را مشخص می کند 1- حق ارتفاق ویژه اموال غیرمنقول است ولی حق انتفاع ممکن است روی مال منقول باشد یا غیرمنقول 2- در حق ارتفاق صاحب حق خودش باید مالک یک مال غیر منقول باشد و حقش در مال غیرمنقول دیگری است. در حالیکه در حق انتفاع صاحب حق لازم نیست. مالک چیزی باشد. مثال حق ارتفاق: حق عبور رو حق منظر و حق المجری است.

مثال 1-  همسایه

مثال 2- شما حق دارید روزها از ملکی عبور کنید که حق انتفاع است.

حق تحجیر:

اصطلاحات:

زمین موات 1- زمین دایر 2- زمین بایر

زمین موات یعنی زمین مرده، زمینی که هیچ استفاده از آن نمی شود کرد و مالک هم ندارد. هر کس زمین موات را احیاء کند، آن زمین می شود دایر وآن شخص مالک آن زمین می شود. احیاء کردن تنهابه کشت و زرع نیست مثال زراعت، ساختمان، زمین بازی م 141- حال زمین دایر اگر دوباره موات شود می شود بایر یعنی زراعتش از بین برود و ساختمان خراب شود که مالکیت مالک نیز از بین می رود.

زمین موات و بایر عین هم اند و تفاوتشان در سابقه شان می باشد که زمین بایر سابقاً دایر بود.

هر کس زمین موات را احیا کند مالک آن می شود م 143.

تحجیر به معنی مقدمات احیاء است یعنی شخص می آید روی زمین موات کاری انجام د هد که می خواند که قصد احیاء دارد.( بقول قانون شروع در احیا)

مباح مالی است که مالک ندارد(م27).

در اثرتحجیر،تحجیر کننده مالک زمین نمی شود. بلکه حقی روی زمین پیدا می کند به نام حق اولویت در احیاء، یعنی تحجیر کننده حق تقدم پیدا می کند نسبت به بقیه افراد جامعه برای احیا. اول او باید احیا کند که اگر او نخواست بعداً دیگران. حق تحجیر یک حق عینی است. زیرا حق بر روی زمین است. موضوع حق زمین ومفاد حق اولویت در احیا است.

حق شفعه: هرگاه دو نفر در مال غیرمنقولی شریک باشند و یکی از شرکاء تمام یا قسمتی از سهم خود را به شخص ثالثی بفروشد شریک دیگر حق شفعه دارد یعنی حق دارد پولی را که ثالث به شریکش داد به ثالث بدهد و ملک را تملک کند. مثال: ملک مشاع بین حسن دو دانگ و حسین چهار دانگ مالک می باشند حسین چهاردانگ را به علی به 5،000،000 می فروشد در این حالت حسن 2 حق دارد 1 حق مالکیت بر سهم خودش و 2 حق شفعه روی 4 دانگ علی به موجب این حق می تواند 5،000،000 را به علی بدهد و مالک 4 دانگ دیگر شود و رضایت علی شرط نیست و این حق حقی عینی است چون روی زمین است.

موضوع حق شفعه مال غیر منقول متعلق به خریدار است (در مثال ما علی). مفاد حق شفعه تملک است حق شفعه الویت نیست الویت یعنی چند نفر یک حقی را دارند یکی از آنها الویت دارد بر دیگران.

حق شفعه فوری (م821 ) است و بعد از بیع به وجود می آید.

حق وثیقه: وثیقه یعنی تضمین و چیزی که باعث اطمینان می شود. در حقوق مدنی، وثیقه یعنی مال یا شخصی که طلب طلبکار را تضمین می کند. وثیقه بر دو نوع است : 1- وثیقه شخصی 2- وثیقه عینی(حق وثیقه، حق عینی تبعی)

وثیقه شخصی یعنی شخصی که با طلبکار قرارداد می بندد و دین بدهکار را تضمین می کند وثیقه شخصی در حقوق ما دو عقد است 1- ضمان تضامنی(م723) 2- کفالت (م734) (وثیقه شخصی)

وثیقه عینی: دو جور است یا به سبب عقد حاصل می شود یا به سبب دستور مقام قضایی.  به اولی وثیقه قراردادی و به دومی وثیقه قضایی میگویند.

وثیقه قراردادی: یعنی مدیون با انعقاد قرارداد با طلبکار مالی از اموالش را بوثیقه طلبکار می دهد. به این قرارداد عقد رهن گویند، بنابراین وثیقه قراردادی همان عقد رهن است. طلبکار مالک مال نمی شود. حق استفاده از مال را هم ندارد، فقط باید مال را نگهدارد. مفاد حقش این است که اگر بدهکار سروعده بدهی اش را نداد طلبکار با مراجعه مقامات قضایی تقاضای فروش مال را می کند و طلبش را بر می دارد.

چرا به این حق می گویم حق عینی تبعی: 1- حق طلبکار چون روی مال بدهکار است می شود حق عینی ولی این حق عینی تابع طلبش است اگر طلب نبود این حق هم نبود و هرگاه طلب از بین برود  حق هم از بین می رود در حالیکه سایر حقوق عینی تابع چیزی نیست و مستقل است و اصلی است و تبعی نیست.

• وثیقه قضایی یعنی مقامات قضایی مال بدهکار را توقیف می کنند و به وثیقه طلبکار می دهند. فرقش با قراردادی این است که در وثیقه قضایی اراده مدیون لازم نیست. مانند قرار تامین خواسته.

مال: کلمه مال دارای 2 معنی است یک معنی سنتی و محدود و یک معنی جدید و وسیع. مال به معنی مهمی فقط شامل اشیاء مادی است. ولی مال به معنای امروزی هم شامل اشیاء مادی است و هم شامل حقوق مالی.

تقسیم بندی اموال: اولین تقسیم بندی مال به منقول و غیرمنقول

مال غیرمنقول: ابتدا شامل دو نوع است اشیاء مادی غیرمنقول. حقوق مالی غیرمنقول

اشیاء مادی غیرمنقول به سه قسم است: غیرمنقول ذاتی، غیرمنقول تبعی یا بواسطه عمل انسان 2- غیرمنقول حکمی. غیرمنقول ذاتی: مال غیرمنقول ذاتی است که فقط یک حالت داشته باشد آنهم حالت غیرمنقول است. اگر مالی دو  حالت داشته باشد هم حالت منقول و هم حالت غیرمنقول، غیرمنقول ذاتی

 نمی گویند. غیرمنقول ذاتی سه چیز است 1- زمین 2- بنا 3- درخت

غیرمنقول تبعی یا بواسطه عمل انسان: مشهور در بواسطه عمل انسان می گویند و دکتر کاتوزیان غیرمن غیرمنقول تبعی می گوید.

غیرمنقول تبعی مالی است که به عکس غیرمنقول ذاتی 2 حالت دارد. یک حالت منقول و حالت اصلی آن است که یک حالت غیرمنقول که حالت تبعی آن است مانند آجر،مالی است که به حالت دارد حالت اصلی آن منقول است وحالت دوم آن که تبعی است غیرمنقول است وقتی در ساختمان بکار می رود. یعنی غیرمنقول قبلی به تبع غیرمنقول ذاتی است.

تبصره: مال پیشاپیش منقول. عبارتست از مال غیرمنقول تبعی که در رابطه ای خاص حالت منقول آن در نظر است نه حالت غیرمنقول. توضیح آنکه مال غیرمنقول تبعی حالت کنونی اش غیرمنقول است زیرا تابع یک غیرمنقول ذاتی است اگر این مال که هم اکنون غیرمنقول است در یک رابطه خاص بصورت منقول در نظر گرفته شود پیشاپیش منقول گویند.

مثال یک ساختمانی است کلنگی اگر شخصی بیاید آجرهای آن خانه را از مالک بخرد

مثال: باغداری هست که میوه های درخت هایش را هنگامی که روی درخت است و غیرمنقول است خریداری می کنند که میوه ها حالت چیده شده اش مدنظر است که می شود پیشاپیش منقول.

نکته مهم: مال پیشاپیش منقول تابع احکام اموال منقول است. مثال: وقتی میوه درخت خریداری شد میوه ها در این رابطه مال منقول است. بنابراین اگر اختلافی با باغدار پیش آید دادگاه اقامتگاه خوانده صالح است نه دادگاه  محل وجود باغ.

غیرمنقول حکمی: در ماده 17آمده. از م 12 تا ماده 16 راجع به غیرمنقول ذاتی و تبعی بحث کرد ماده 17 ناظر به غیرمنقول حکمی است. غیرمنقول حکمی عبارتست از آلات و ادوات زراعت یعنی اموال منقول که قانونگذار آن آلات و ادوات را از دو حیث در حکم غیرمنقول دانسته یعنی فقط از این دو جهت احکام اموال غیرمنقول به آنها بار می شود 1- صلاحیت حاکم 2- توقیف اموال. اگر راجع به آنها اقامه دعوا شود تابع دادگاه محل وقوع آنها در مورد توقیف آنها تابع اموال غیرمنقول است. مشروط اینکه این آلات و ادوات از این دو جهت غیرمنقول باشند اینست که 1- مالک آلات و ادوات با مالک زمین یکی باشند 2- مالک آلات و ادوات را اختصاص به کشاورزی داده باشد.

حقوق مالی غیرمنقول : م 18 قاعدتاً وقتی می گوئیم حقوق مالی غیرمنقول باید دو قسمت کنیم حقوق عینی غیرمنقول و حقوق دینی غیرمنقول ولی چنین نیست. زیرا ماده 20 با صراحتی که دارد مانع ما می شود که از حقوق دینی غیرمنقول بحث می کنیم. بنابراین فعلاً از حقوق دینی غیرمنقول بحث نمی کنیم.

حقوق عینی غیرمنقول در بحث از حقوق عینی غیرمنقول قاعدتا باید از حق مالکیت شروع کنیم ولی چنین نیست و از حق انتفاع شروع کنیم زیرا قانون هم چنین که زیرا حق مالکیت چون کاملترین حق عینی است و متضمن تمام تصرفات از موضوع آن می شود در عرف این حق با موضوع اش یکی شده غلط نیست اگر بگوییم حق مالکیت غیرمنقول است یا منقول است ولی رایج نیست. ما از حق مالکیت غیرمنقول بحث نمی کنیم زیرا وقتی ما از اشیا مادی غیرمنقول بحث کردیم و گفتیم سه نوع است منظور میان اشیا مادی است یا مالکیت که منظور مالکیت است.

پس ما در بحث از اشیا مالکیت غیرمنقول، حق مالکیت غیرمنقول را بحث کردیم بنابراین در ماده 18 لازم نیست که دوباره مالکیت را بحث کنیم. پس از ماده 12 تا 17 منظور مالکیت بوده است.

برای تشخیص غیرمنقول بودن حقوق عینی باید به موضوع آن حقوق نگاه کنیم اگرموضوع حق عینی مال غیرمنقول باشد، حق نیز غیرمنقول خواهد بود.

فهرست حقوق عینی غیرمنقول:

• حق انتفاع در صورتی غیرمنقول است که موضوع آن غیرمنقول باشد مثل حق انتفاع از خانه و باغ
• حق ارتفاق همیشه غیرمنقول است زیرا دیدیم موضوع آن همیشه غیرمنقول است.
• حق تهجیز همیشه غیرمنقول است زیرا موضوع آن از زمین است.
• حق شفعه همیشه غیرمنقول است زیرا موضوع آن همیشه غیرمنقول است مثل حق وثیقه بر خنه باغ و زمین
• حق وثیقه: در صورتی غیر منقول است که موضوع آن غیر منقول باشد، مثل حق وثیقه بر باغ یا زمین.

نکته: دعاوی غیرمنقول : برای تشخیص غیرمنقول بودن دعوا باید به حق موضوع آن نگاه کرد اگر حقی که موضوع دعوا است غیرمنقول باشد دعوا نیز غیرمنقول است بنابراین دعاوی که تابع موضوع غیرمنقول است مثل خلع ید تابع دعاوی غیرمنقول است.

مال منقول: ابتداً دو نوع است: 1-اشیا مادی منقول 2- حقوق مالی منقول.       بر عکس مال غیرمنقول اشیا مادی منقول بحثی ندارد. اشیا مادی منقول در ماده 19 آمده. بحث اصلی ماده 20 است.

حقوق مالی منقول دوقسم است از حقوق عینی منقول 2- حقوق دینی منقول

حقوق عینی منقول: دو قسم است. حق انتفاع از مال منقول 2 حق وثیقه نسبت به مال منقول

حقوق دینی منقول: ماده20 دو  ایراد اساسی دارد، ماده گفته از جهت صلاحیت در حکم منقول اند بلکه باید می گفت کلیه دیون منقول اند (از همه جهات) هر مالی یا منقول است یا غیرمنقول، وقتی قانون در ماده 20 می گوید دیون از حیث صلاحیت منقول اند  مفهومش اینست که ازسایر جهات از جهت توقیف غیرمنقولند و این عبارت غلط است.

• دومین ایراد بر روی کلمه کلیه است. کلیه دیون منقول نیستند. دیون اصولاً منقول هستند الا چهار مورد یعنی 4 دین وجود دارد که غیرمنقول است. 1- تعهد به انتقال مال غیرمنقول یعنی مالک مال غیرمنقول متعهد می شود مالش را به کسی منتقل کند مثل قولنامه. چون این تعهد راجع است به مال غیرمنقول غیرمنقول نامیده می شود( دیون = تعهدات)
• 2- تعهد به تسلیم مال غیرمنقول یعنی مال غیرمنقول شخصی در دست شخص دیگری است شخص اخیر متعهد است مال را به مالکش تسلیم کند تفاوت عمده تعهد به انتقال مال غیرمنقول با تعهد به تسلیم مال غیرمنقول این است که در تعهد به انتقال متعهد مالک است ولی درتعهد به تسلیم متعهدله مالک است و متعهد مالک نیست.

موارد تعهد به تسلیم عبارت است از الف- شخصی بوسیله عقود ناقل مالکیت به غیراز هبه خود را به دیگری منتقل می کند پس از انتقال متعهد به تسلیم است ب – شخصی امین است یعنی با مجوز قانونی مال دیگری در دستش است وقتی مالک مال را مطالبه کرد امین متعهد به  تسلیم است. مثلا مستاجر اجاره اش  تمام شده متعهد به تسلیم مال است چون مستاجر امین است.

ج- قاصب یعنی کسی که بدون مجوز مال دیگری دردستش است متعهد به تسلیم مال به مالک است.

3- تعهد به جبران خسارات وارده بر مال غیرمنقول: هرگاه شخصی به مال غیرمنقول دیگری خسارت وارد کند متعهد به جبران است این تعهد غیرمنقول است.

4- تعهد به دادن اجرت المثل استفاده از مال غیرمنقول:

اجرت:

هر مالی بر حسب موارد دارای 3 قیمت است 1- قیمت عین و منافع آن 2- این قیمت رایج ترین قیمت هاست و بیشتر از عقد بیع مطرح می شود. مثال. ارزش خانه 10 میلیون است یعنی عین و منافع آن. 2- قیمت عین منهای مدتی منفعت: هرگاه عین مال فاقد مدتی منفعت باشد یک قیمتی دارد. مثال خانه ای 10n است و یکساله اجاره اش داده اند حال اگر فردا بخواهند بخرند 8 خواهد بود. 3- قیمت مدتی منفعت: که به این می گویند اجرت.

اجرت عبارتست از قیمت مدتی منفعت. اجرت بر 2 نوع است. 1- اجرت المسی 2- اجرت المثل

اجرت المسی: یعنی قیمت مدتی منفعت که در عقد تعیین می شود یعنی مالک مال و طرف در مورد آن توافق می کنند. اجرت المسمی همیشه ناشی از عقد است مثل اجاره (مال الاجاره) یعنی در عقد اجاره چون موجر و مستاجر در مورد قیمت منفعت توافق می کنند به این می گویند اجرت المسمی ولی اجرت المسمی موارد دیگری نیز دارد. همچون 1- در عقد معاوضه جائیکه دیگران مدتی از منفعت مالش را با مال دیگر معاوضه می کند که مال دیگر اجرت المسمی می شود 2- در صلح معوض جائیکه یکنفر مدتی منفعتش را به دیگری صلح می کند در مقابل عوضی که به آن عوض اجرت المسمی می گویند. یعنی در موارد فوق اجرت المسمی با مال الاجاره فرق دار. بنابراین رابطه اجرت المسمی با مال الاجاره عموم و خصوص مطلق است که اجرت المسمی عام است. و مال الاجاره خاص

قوانین مهم جهت مطالعه: ق. م. م. و ق. م. ا و ق. م .م

اجرت المثل: عبارتست از قیمت مدتی منفعت که در مورد میزان این قیمت توافقی صورت نگرفته اجرت المثل جایی است که عقد نباشد.

اجرت المثل سه حالت دارد: حالت اول: بین دو طرف اصلا قراردادی نیست و یکطرف با اذن یا بدون اذن مالک از منافع آن استفاده می کند که باید اجرت المثل بدهد. مثال 1- استیفا از مال غیر. طبق ماده 337 ق. م. هر کسی با اذن از مال دیگری استفاده کند باید اجرت المثل بدهد. نکته مهم: فکر نکنید درماده گفته اذن یعنی قرارداد، اذنی که در این ماده است حالت ایقاع دارد نه قرارداد  و چون ماده گفته اجرت المثل 100% می فهمیم که قرارداد نبوده است.

مثال: شخصی بدون اذن مالک از مالش استفاده می کند، چون بدون اذن استفاده کرده غاصب است باید اجرت المثل بدهد.

حالت دوم: بین دو نفر قبلاً قراردادی بوده ولی این قرارداد مدتش تمام شده و یکنفر به استفاده از مال دیگری ادامه داده که باید اجرت المثل دهد.

حالت سوم: بین دو طرف ظاهراً قراردادی بوده و ظاهرا اجرت المسمی بوده و بعد از مدتی معلوم می شود قرارداد  باطل بوده، چون قرارداد باطل است اجرت المسی هم باطل و طرف باید اجرت المثل بدهد. مثال: من خانه ام به شما اجاره می دهم ماهی 100،000 بعد از 6 ماه معلوم می شود. من در زمان اجاره مجنون بودم پس اجاره باطل است(م1213).

آخرین نکته در مورد مال منقول و غیرمنقول اگر شک کنیم که مالی منقول است یا غیرمنقول اصل اینست که منقول است یعنی دامنه اموال منقول وسیعتر از اموال غیرمنقول است به عبارتی اموال منقول اصل است و اموال غیرمنقول استثنا. فایده تشخیص اصل از استثنا اینست که هرجاشک کنیم به اصل ربطش می دهیم و نه استثناء.

تقسیم بندی دوم اموال به عین و منفعت است.

عین: عبارتست از مالی که مستقل است و وجودش تابع مال دیگری نیست ولی منفعت مالی است که اولا بتدریج از یک عینی حاصل می شود و ثانیا تابع عین است. یعنی تا موقعی که عین هست منفعت هست. منفعت گاهی خودش می شود عین مانند میوه. در اینجا مادام که این منفعت تابع عین است منفعت است و وقتی از عین جدا شد خودش می شود عین در بقیه موارد منفعت محسوس نیست مثل سکونت در خانه خلاصه منفعت اصولا محسوس نیست ولی استثنائا منفعت می شود. عین.

اقسام عین: عین بر سه قسم است 1- عین معین یا عین خارجی یا عین شخصی 2- کلی یا کلی فی ذمه 3- کلی در معین یا در حکم عین

عین معین. عینی است که قابل اشاره است با این و آن. مثال : این میز، این یک میلیون میز، این صد میلیارد، میز، این هزارکیلو گندم 3- کلی یا کلی فی ذمه قابل اشاره نیست بلکه مفهومی است که قابل صدق بر افراد متعدد است مثال صد کیلوگندم یک میز اینجوری.   3-کلی درمعین

مقدمه: شیئی تجزیه پذیر و شیئی تجزیه ناپذیر. شیئی تجزیه پذیر یا متساوی الاجزا شیئی است که قابل تقسیم به تعداد  مورد نظر ما هست بنحوی که اجزاء کاملا با هم مساوی باشند. مثال: 10 کیلو گندم اینجاست که می توانیم 10 تا یک کیلو عین هم یا2تا5کیلو عین هم تجزیه کنیم. حبوبات معمولا تجزیه پذیرند. یک ماشین تجزیه پذیر اینست. دو تا ماشین عین هم نسبت به دو نفر تجزیه پذیر است ولی نسبت به سه نفر تجزیه ناپذیر است. شی تجزیه ناپذیر شیئی است که قابل تقسیم به تعداد مورد نظر ما نیست.

کلی در معین یعنی یک عین معین  تجزیه پذیر داریم و مقداری از آنرا بطور کلی در نظر می گیریم. مثال صد کیلو گندم داریم که می شود عین معین تجزیه پذیر و می گوئیم 10 کیلو از این صد کیلو، 10 کیلو کلی است که درمثال 10 مصداق دارد که می شود کلی در معین. 10 ماشین یک مدل داریم می گوئیم یکی از این 10 ماشین که می شود کلی در معین

تقسیم بندی سوم مال: / مثلی / قیمی/

مثلی عبارتست از مالی که شبیه آن مال وجود دارد و این دو مال اینقدر به هم شبیه هستندکه  کسی بینشان تفاوت نمیگذارد اکثر اشیا نو مثلی هستند و قیمی عبارتست از مالی که شبیه آن نیست. اکثر اموال کهنه و عتیقه  950 ق م. است که اینجا رخ می دهد ولی اثر حقوقی در عالم حقوق  رخ می دهد مثل تملیک ایجاد تعهد، سقوط تعهد3- اثر حقوقی توسط قانون گذاشته می شود. در عمل حقوقی اثر حقوقی را که قانون می گذارد قانون از خواست فاعل تبعیت می کند. مثال: دو نفر خرید و فروش می کنند چه عقدی می خواهند بیع، چه اثری می خواهند تملیک که قانون می گوید به چشم.

عمل حقوقی رکن اصلی اش اراده است. حال عمل حقوقی بر اساس تعداد اراده تشکیل دهنده 2 نوع است.

• عمل حقوقی دارای یک اراده تشکیل دهنده مانند ایقاع. 2- عمل حقوقی که لااقل با 2 اراده تشکیل می شود که عقد یا قرارداد گفته می شود واقعه حقوقی : دو نوع است. 1- واقعه حقوقی ارادی 2- واقعه حقوقی قهری

واقعه حقوقی ارادی همانند عمل حقوقی سه رکن دارد. واقعه حقوقی ارادی است عملی است ارادی مادی که دارای اثر حقوقی است و اثر حقوقی صرفنظر از خواسته فاعل بوسیله قانون ایجاد می شود. رکن اول: عملی است ارادی مادی مانند غصب رکن دوم واقعه حقوقی ارادی همانند عمل حقوقی اثر حقوقی دارد که اقدام به پس دادن مال است (ضمان) رکن سوم در واقعه حقوقی ارادی قانونگذار که می خواهد اثر حقوقی بگذارد کاری به خواست فاعل ندارد یعنی چه فاعل آن اثر را بخواهد یا نخواهد قانونگذار اثر حقوقی خودش را می گذارد. مثال : در غصب اثر حقوقی که غاصب می خواهد تملک است ولی قانون می گوید پس بده که در اینجا اثر حقوقی مخالف خواست فاعل است مثال واقعه حقوقی ارادی که اثر آن موافق خواست فاعل است. مستاجری مدتی اجاره اش تمام می شود. عین مستاجر را تخلیه می کند و به مالک تسلیم می کند تسلیم عین مستاجره به مجز در انقضای مدت واقعه حقوقی ارادی است زیرا 1- علمی است ارادی مادی 2- تسلیم مال اثر حقوقی دارد که برائت ذمه مستاجر نسبت به عین مستاجره است 2- اثر حقوقی موافق خواست فاعل است. مثال های دیگر اتلاف، تسبیب، استیفاء، ایفای ناروا، اداره مال غیر

واقعه حقوقی قهری دو رکن دارد: رکن اول رویدادی است قهری رکن دوم اثر حقوقی دارد. مثال: تولد، مرگ، تهاتر، مالکیت ما فی الذمه، تلف شدن عین مستاجره بر اثر زلزله دراثنا اجاره

از این به بعد هر پدیده در مدنی دیده یکی از سه عنوان عمل حقوقی، واقعه حقوقی یا اثر حقوقی است مانند بیع عمل حقوقی ،غصب واقعه ،حقوقی حق شفعه  اثر حقوقی

مالکیت ما فی الذمه: پدری طلبکار است از پسرش در واقع مورث از وارث طلبکار است. پدر فوت می کند تمام اموال به پسر می رسد از جمله طلب و پسر دینش از بین می رود. هرگاه طلب از طلبکار منتقل شود به بدهکار مانند ارث، ذمه بدهکار بری می شود بنابراین اثر حقوقی مالکیت مافی الذمه برائت ذمه مدیون است.(م 300و806)

عمل حقوقی  یاایقاع است یا عقد است.

ایقاع: به2 نوع تقسیم می شود نوع اول ایقاعات یکطرفه، نوع دوم ایقاعات دو طرفه

در ایقاع یک اراده است ولی گاه یک اراده است و یک طرف گاه دیگر یک اراده است و دو طرف.

منظور ایقاع یکطرفه آنست که اثر حقوقی ایقاع فقط دامن گیر یکطرف می شود آنهام ایقاع کننده است و لی منظور از ایقاع دو طرفه آنست که اثر حقوقی ایقاع دامنگیر دو طرف می شود یک طرف اراده می شود و آثار این اراده دامنگیر دو طرف می شود.

اکثر ایقاعات دو طرفه تنها سه ایقاع یکطرفه داریم.

ایقاعات یکطرفه: 1= احیا رااضی موات: هر کسی زمین موات را به قصد تملک احیا می کند مالکش می شود. احیا ایقاع است زیرا یک راه می خواهد و ایقا عش یکطرفه است. اثر حقوقی احیا تملک است.

• حیازات مباحات: هر کس مباحی را بقا تملک حیازت کسر مالک آن می شود ماده 47. حیازت مباحات ایفاع است زیرا فقط یک طرف دارد.
• اعراض از ملک: عبارتست از اسقاط حق مالکیت .هر مالکی طبق ماده 2 حق همه کرده تصرف در ملک اش دارد از جمله این تصرفات اسقاط مالکیت است. هر گاه مالک به اراده خود مالکیت اش را ساقط کند این ایقاع است و یک طرف است و اثر حقوقی اعراض از ملک اسقاط از مالکیت است.

اسقاعات دو طرفه: 1- ابراء اولین ایقاع دو طرف ابراغ است که عبارتست از اسقاط حق دینی (اسقاط طلب) عین طلبکار به اراده خودش از حقش بگذارد که ایقاع است زیرا یک اراده دارد و دو طرف دارد یکطرف طلبکار یکطرف بدهکار است.

از حقوق ابرا براشت تعهد مدیون است.

• منع: اجرا و اعمال حق فسخ است. بنابراین هر فسخی مسیوق به وجود حق فسخ است. اول باید حق فسخ باشد پس آن حق را اعمال کنیم می شود فسخ

مقدمه : 1- حق فسخ 2- فسخ

حق فسخ اثر حقوقی است  در حالی که فسخ عمل حقوقی است و ایقاع است.

نکته: هر حقی اثر حقوقی است اعم از مالی و غیرمالی

من حق فسخ دارم می خواهم اعمال کنم. چه جوری ؟ ماده 449 می گوید چه جوری حق تان را اعمال کنید. مثال شما یک ماشین می خرید قیمتش 200 می خریم 3 به محض اینکه شما ماشین را خر یدید حق فسخ دارید اسمش خیار غبق است حال به هر لفظ یا عمل که بخواهید فسخ را اعمال کنید.

فسخ ابقاع دوطرفه است کسی که فسخ می کند بر مثال فوق مشتری است و طرف دیگر باغ و اثر حقوقی فسخ انحلال معامله است.

مقدمه: 1- حق فسخ خیار فسخ رابطه حق فسخ با خیار فسخ عموم و خصوصی مطلق است. حق فسخ عام است و خیار فسخ خاص است.

حق فسخ هم شامل حق فسخ عقود لازم است و هم شامل حق فسخ عقود جایز ولی خیار فسخ ویژه عقود لازم است

خیار فسخ ما حیتش همان حق فسخ است ولی مال عقود لازم است.

به حق فسخ عقود لازم می گویند خیار فسخ و به حق فسخ عقود جایز می گویند حق فسخ

3- اخذ به شفعه

مقدمه: حق شفعه – اخذ به شفعه حق شفعه اثر حقوقی است . ولی اخذ به شفعه عمل حقوقی است و ایقاع دو طرفه است.

رابط حق شفعه با اخذ به شفعه دقیقا مثل رابطه حق فسخ با فسخ است. یعنی اخذ به شفعه سبوق به حق شفعه است.

اخذ به شفعه اعمال و اجرای حق شفعه است. وقتی شریک سهمش از وقت شریک دیگر حق شفعه دارد ولی باید حقش را اعمال کند یعنی پول را به خریدار همه وسوس را بگیرد.

4- وصیت مهدی (وصایت): یعنی مالکیت خاص موصی وصیت می کند بعد از مرگ من فلانی بنام وصی فلان کار را انجام می دهد

که کار اداره اموال موصی پس از مرگ است. 826 بند 2 وصیت عهدی طبق ماده 834 ایقاع است. یعنی بر ای تحقق وصیت مهدی نیازی به قبول وصی نیست و همینکه موصی وصیت کرده و مرد وصییت بوقوع می پیوندند.

• طلاق: طلاق الان 2 ور است طبق رویداد دادگاه ها 1- طلاق بدرخواست شوهر – شوهر طبق ماده 1133 هر زمان می تواند زنش را طلاق می دهد ولی ماده واحده سال 71 در مورد طلاق شوهر باید به دادگاه رجوع کند. حکم بگیرد برود محضر طلاق بدهد.

طلاق به درخواست زند. زن می تواند طبق ماده 1130 با اثبات عروجیح درخواست طلاق کند اگر دادگاه مدارک را کافی دهید شوهر را اجبار به طلاق می کند و اگر شوهر قبول نکرد حاکم بجای شوهر طلاق می دهد 207- طلاق در دفتر خانه به اراده شوهر 3- طلاق توافقی: یعنی زن و شوهر توافق دارند در رجوع به دادگاه سریع تر رسیدگی کرده حکم می دهد. باز شوهر در دفتر خانه طلاق می دهد

پس طلاق در هر صورت ایفا است دو طرفه یک طرف شوهر – طرف دوم زن

عقد

بنظر دکتر کاتوزیان دو واژه عقد و قرارداد مترادفند. بعضی ها گفته اند عقد با قرارداد فرق دارد. عقد یعنی عقود معین (عقد معین عقدی است که از قدیم بوده در قانون هست و شرایط هم هست ولی قرارداد حین عقود نامعین (ماده 10) قرارداد خصوصی (عقود نامعین) عقودی است که تازگی دارد و ماده ما آنجا رسمیت شناخته مثل قرار داد تبع و نشر کتاب به قرار داد خصوصی در فقه شرط ابتدایی می گویند و مشروط می گویند مشروط ابتدایی باطل است.

با استناد به 2 ماده نظر ذکر تایید می شود که 344 و بیع 521 در مزارعه

معادله: اصطلاح معامله دارای معانی متعددی است که این معانی رابطه شان عام و خاص است. 1- وسیعترین معنی ماده در فقه است. در مقال عبادت است فقها وقتی قدما شروع می کنند می گویند کل فقه 22 است عبادات و معاملات و عبادت عملی است که در آنجا مثل قصد قربت شرط است. معامله عملی است که در آن قصد قربت شرط نیست. که معامله مساوی فاعل حقوقی است که هم شامل عقد است و هم عامل ایقاع 3- معامله یعنی عقد درحقوق این خیلی شایع است 4- معامله یعنی عقد مالی 5- معامله یعنی عقد مالی معوض 6- معامله یعنی عقد مالی معوض که درآن هر طرف قصدش کمتر دادن و بیشتر گرفتن است مثال بیع، اجاره تعریف عقد عقد یا قرارداد عبارتست از توافق 2 یا چند اراده به منظور ایجاد اثر حقوقی

این توافق و عقد رابط مهم و خصوص مطلق است. هر عقدی توافق است ولی هر توافقی عقد نیست.

تقسیم بندی عقود 1- مواد 184 تا 189 که تقسیم بندی مطرح در قانون است 2- یک تقسیم بندی داریم مستبط از قانون است مثل عقد معین و نامعین

تقسیم مجری در قانون 1- لازم و جایز 2- منجر و معلق

عقد لازم و جایز: مشهور می گویند عقد لازم جایز 2- فرق با هم دارند 3- عقد لازم غیرقابل فسخ است ولی عقد جایز قابل فسخ

2- عقد لازم در اثر فوت و حجر بهم نمی خورد ولی عقد جایز در اثر فوت و حجر بهم می خورد. 954 ولی بنظر دکتر عقد لازم و جایز فقط فرق اول را دارند.

عقل ما می گوید عقد باید لازم باشد زیرا عقدی که بسته می شود طرفین نباید بتوانند بهم بزنند مگر در موارد استثنا بنابراین عقد جایز استثنا است و عقد لازم اصل است. پس اگر عقدی شک کنیم که لازم است با جایزه و می گوییم لازم است (اصل لزوم) 219- قانون مدنی تکلیف اکثر عقود را مشخص کرده لازم است یا جایز. ولی در بعضی موافع ساکت است در مورد معاوضه اجاره و قدمش و نکاح. که طبق اصل لزوم می گویم لازم هستند

دلایل جایز بودن عقود (مبانی جواز عقود):

عقود جایز 2 قسم است 1- عقودی که نسبت به دو طرف جایزند 2- عقودی که نسبت به یکطرف لازم و نسبت به طرف دیگر جایز

عقودی که نسبت به دو طرف جایزند. این عقود مبانی جایز نشان را اجرا ست 1- اذن 2- نظم عمومی

این فقط قسمتی از متن مقاله است . جهت دریافت کل متن مقاله ، لطفا آن را خریداری نمایید

دانلود مقاله درباره حقوق کودک ایرانی

اختصاصی از ژیکو دانلود مقاله درباره حقوق کودک ایرانی دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 6

حقوق کودک ایرانی

در اینکه کودکان جزو آسیب‌پذیرترین اقشار اجتماع هستند هیچ شک و شبهه‌ای وجود ندارد چراکه کودکان به دلیل صغر سن‌شان و اینکه به تکامل عقلی و جسمی نرسیده‌اند نمی‌توانند از خود در مقابل ناملا‌یماتی که به آنها می‌شود دفاع کنند بنابراین در اولویت قرار دادن حقوق اولیه و طبیعی آنها، نه‌تنها ضروری و بدیهی است بلکه یک حق و تکلیف به عهده اشخاص حقیقی و حقوقی است و در جایی که همه افراد بشر بدون در نظر گرفتن نژاد، رنگ، جنس، زبان، مذهب و ... مشمول حقوق و آزادی‌های مندرج در قانون اساسی هستند کودکان به عنوان آینده‌سازان کشور باید از حقوق ممتاز و ویژه‌ای برخوردار باشند به‌گونه‌ای که رفاه، آزادی، خوشبختی و عقاید آنها به رسمیت شناخته شود و امکانات و وسایل ضروری جهت پرورش بدنی، فکری، اخلا‌قی و اجتماعی آنها به نحو مطلوب، سالم و طبیعی و در محیطی سالم و آزاد، برایشان فراهم شود.

کودکان باید از امنیت خانوادگی و اجتماعی کافی و مراقبت و حمایت خاص که شامل توجه ویژه قبل و بعد از تولد است، برخوردار باشند حتی کودکانی که از لحاظ عقلی و جسمی ناقص و معلول هستند باید تحت مراقبت و توجه خاص توام با آموزش صحیح و متناسب با وضع معلولیت آنها قرار گیرند.

محبت به کودکان اصل اولیه‌ای است که ضرورت آن توسط روانشناسان و جرم‌شناسان به اثبات رسیده است. اگر کودک از بدو تولد با کمبود محبت مواجه شود شخصیتش به صورت کامل یا متعادل پرورش‌نیافته و مستعد کشش به بیراهه و ناهنجاری اجتماعی در آینده می‌شود. به همین لحاظ در مرحله اول سرپرست کودکان باید فضایی مملو از محبت و عاطفه توام با امنیت اخلا‌قی و مادی برای کودکان ایجاد کند و از همه مهم‌تر اینکه به جز در موارد کاملا‌ استثنایی نباید کودک را از مادرش جدا کرد و در مرحله دوم جامعه و مقامات مسوول مکلفند نسبت به فراهم کردن محیطی آرام و بی‌دغدغه برای کودکان و خانواده‌های آنها اقدام کرده و نسبت به کودکان بدون خانواده و کودکان بی‌بضاعت توجه خاص داشته باشند. اگر دولت در این راه کوشش کرده و کمک‌های مادی خود را به خانواده‌های بی‌بضاعتی که فرزندانشان نیاز به امکانات رفاهی دارند به کار گیرد، نه‌تنها هیچ‌گونه آسیب و زیانی نمی‌بیند بلکه در آینده همین کودکان که ثروت اصلی مملکت محسوب می‌شوند با استفاده از خلا‌قیت‌های خود هزینه انجام‌شده را جبران می‌کنند و چون زمینه رشد اخلا‌قی، فرهنگی و ذهنی آنها فراهم شده است جامعه‌ای سالم و به دور از خشونت خواهند ساخت. به همین دلیل است که توصیه می‌شود کودک باید از آموزش و پرورش رایگان و اجباری برخوردار باشد. ‌

به دلیل اهمیت حقوق کودکان و جایگاه ویژه آنها، دانشمندان و متخصصان در امر جرم‌شناسی، روان‌شناسی و جامعه‌شناسی جمع‌شده و با توجه به تحقیقات گسترده و بررسی همه‌جانبه حقوق کودک، مفاد کنوانسیون حقوق کودک را تهیه کردند. ‌

در اسناد بین‌المللی توجه جدی به مسائل و مشکلا‌ت کودکان شده است به طوری که جامعه جهانی در اعلا‌میه جهانی حقوق بشر و میثاق‌های مربوط به آن و سایر اسناد که بالغ بر 8 سند بین‌المللی می‌شود، خواستار توجه دولت‌ها و مجامع بین‌المللی به مسائل مربوط به حقوق کودکان و رفاه آنان شده‌اند. ‌ تعداد کشورهایی که به عضویت کنوانسیون حقوق کودک درآمده‌اند 192 کشور است و تنها سومالی و آمریکا، عضو کنوانسیون حقوق کودک نیستند. این دو کشور فقط کنوانسیون حقوق کودک را امضا کرده‌اند و 72 کشور بر آن حق شرط وارد نموده‌اند. ‌

حق شرط جمهوری اسلا‌می به این شرح است: <جمهوری اسلا‌می ایران نسبت به مواد و مقرراتی که مغایر با شریعت اسلا‌می است، اعلا‌م حق شرط می‌نماید و این حق را برای خود محفوظ می‌دارد که هنگام تصویب چنین حق شرطی را اعلا‌م نماید.> نمایندگان مجلس شورای اسلا‌می در جلسه 182 خود و در تاریخ 19/10/72، با اکثریت آرا ماده واحده الحاق به کنوانسیون حقوق کودک را تصویب کردند. ‌

ماده واحده این کنوانسیون چنین مقرر می‌دارد: <کنوانسیون حقوق کودک مشتمل بر یک مقدمه و 54 ماده به شرح پیوست تصویب و اجازه الحاق دولت جمهوری اسلا‌می ایران به آن داده می‌شود، مشروط بر آنکه مفاد آن در هر مورد و هر زمان در تعارض با قوانین داخلی و موازین اسلا‌می قرار گیرد، از طرف دولت جمهوری اسلا‌می ایران لا‌زم‌الرعایه نباشد.>

زمانی که این لا‌یحه جهت مطابقت مفاد آن با قانون اساسی و شرع به شورای نگهبان ارسال شد اعضای شورای نگهبان که متشکل از شش حقوقدان و شش فقیه است نسبت به این لا‌یحه، ایراد گرفتند و در نظریه شماره 5760 مورخ 4/11/1372 خود به مجلس، مشخصا موارد مخالفت کنوانسیون را با موازین شرع به این شرح اعلا‌م داشتند: <بند یک ماده 12 و بندهای یک و دو ماده 13 و بندهای یک و سه ماده 14 و بند دو ماده 15 و بند یک ماده 16 و بند <د> قسمت یک ماده 29 مغایر موازین شرعی شناخته شد.>

علت اینکه شورای نگهبان ایراد گرفتند این بود که فرمودند: <شما همه این اصول را پذیرفته‌اید، در آینده ممکن است که برخی از اصول آن را بگویید اگر مخالف شرع بود، ما آن را نخواهیم پذیرفت، لذا در آن اصول صراحت را می‌طلبیدند تا به صراحت گفته شود که ما کدام اصول آن را نمی‌پذیریم، چون تعداد این اصول زیاد شده...>

نتیجه‌ای که از به میان آوردن این موارد استنباط می‌شود این است که در کشور ما قانون حکومت می‌کند و اگر در مواردی قانون ساکت بود به احکام شرع مراجعه می‌شود. در خصوص مواد کنوانسیون بسیاری از قضات دادگستری با مراجع دولتی از اعمال مفاد آن استنکاف می‌ورزند، در حالی که طبق ماده 9 قانون مدنی مقررات عهودی که طبق قانون اساسی بین دولت و سایر دولت‌ها منعقد شده باشد در حکم قانون است که مفاد کنوانسیون در آن قسمت که مورد ایراد شرعی شورای نگهبان قرار نگرفته در حکم قانون و لا‌زم‌الا‌تباع برای دولت جمهوری اسلا‌می ایران است. در حالی که عده‌ای گمان می‌کنند قوانین داخلی و موازین اسلا‌می با توجه به شرط مندرج در ماده واحد الحاق به کنوانسیون حقوق کودک، مقدم بر مفاد کنوانسیون است و دولت ایران با گنجاندن چنین شرطی در حقیقت قبول و اعتراف کرده که بین قوانین داخلی و مفاد کنوانسیون مغایرت اساسی وجود ندارد و صرفا در موارد جزئی، قوانین داخلی و موازین اسلا‌می ارجح است و عده‌ای نیز معتقدند که تمامی مفاد کنوانسیون را به بهانه قوانین داخلی می‌توان نادیده گرفت، در صورتی که چنین نیست چراکه اولا‌ همانطور که مرقوم گردید شورای محترم نگهبان صراحتا موارد خلا‌ف شرع این کنوانسیون را مشخص کرده است. بیان موارد خلا‌ف شرع توسط 12 نفر حقوقدان و فقهای متبحر در شورای نگهبان حکایت از آن دارد که بسیاری از مواد کنوانسیون با شرع مطابقت داشته و قابلیت اجرا دارد. ثانیا ماده 9 قانون مدنی جمهوری اسلا‌می ایران صراحتا تجویز کرده که مفاد کنوانسیون در حکم قانون محسوب شده و در تمامی محاکم توسط مراجع قضایی لا‌زم‌الا‌تباع است. به هر حال تصویب کنوانسیون حقوق کودک گامی بزرگ در حفظ و ارجح نهادن به حقوق بدیهی و اولیه کودکان محسوب می‌شود. لذا در زیر به قسمت‌هایی از تعهدات کشورمان و نقش و جایگاه کنوانسیون اشاره می‌کنیم.

1- اولویت در رعایت حقوق کودک

در بسیاری از مواد کنوانسیون به حمایت از حقوق کودکان تاکید شده است. در ماده دو کنوانسیون مقرر شده که کشورهای طرف کنوانسیون، حقوقی را که در این کنوانسیون در نظر گرفته شده برای تمام کودکانی که در حوزه قضایی آنها زندگی می‌کنند بدون هیچ‌گونه تبعیضی از جهت نژاد، رنگ، مذهب، زبان، عقاید سیاسی، ملیت، جایگاه قومی و اجتماعی، مال، عدم توانایی، تولد و یا سایر احوال شخصیه والدین یا قیم قانونی محترم شمرده و تضمین خواهند نمود و همچنین تمام اقدامات لا‌زم را جهت تضمین حمایت از کودک در مقابل تمام اشکال تبعیض و مجازات بر اساس موقعیت، فعالیت‌ها، ابراز عقیده یا عقاید والدین، قیم قانونی و یا اعضای خانواده کودک به عمل خواهند آورد. اهمیت و جایگاه منافع کودکان در این کنوانسیون به‌گونه‌ای است که در تمام اقدامات مربوط به کودکان که توسط موسسات رفاه اجتماعی عمومی یا خصوصی، دادگاه‌ها، مقامات اجرایی، یا ارگان‌های حقوقی انجام می‌شود، از اهم ملا‌حظات است و کشورهای طرف کنوانسیون متقبل می‌شوند که حمایت‌ها و مراقبت‌های لا‌زمه را برای رفاه کودکان با توجه به حقوق و وظایف والدین آنها، قیم یا سایر افرادی که قانونا مسوول آن هستند، تضمین کنند و در این راستا اقدامات اجرایی و قانونی مناسب معمول خواهد گردید و همچنین کشورهای طرف کنوانسیون متقبل می‌شوند که حمایت‌ها و مراقبت‌های لا‌زمه را برای رفاه کودکان با توجه به حقوق و وظایف والدین آنها، قیم یا سایر افرادی که قانونا مسوول آن هستند، تضمین کنند و در این راستای اقدامات اجرایی و قانونی مناسب معمول خواهد گردید و همچنین کشورهای طرف کنوانسیون، تضمین خواهند کرد که موسسات، خدمات و وسایلی که مسوول مراقبت و حمایت کودکان هستند مطابق با معیارهایی باشد که توسط مقامات ذی‌صلا‌ح خصوصا در زمینه ایمنی، بهداشت، تعداد کارکنان آن موسسات و نحوه نظارت و بازرسی تعیین شده است.موارد یادشده از جمله تکالیف دولت در قبال کودکان است که در ایران نیز باید مورد لحاظ قرار گیرد. ‌

2- سن مسوولیت حقوقی و کیفری کودک

ماده یک کنوانسیون مقرر می‌دارد: <از نظر این کنوانسیون منظور از کودک افراد انسانی زیر 18 سال است مگر اینکه طبق قانون قابل اجرا در مورد کودک سن بلوغ کمتر تشخیص داده شود.> طبق قوانین و مقررات مصوب در کشورمان سن مسوولیت افراد را می‌توان به دو دسته تقسیم کرد؛ سن مسوولیت حقوقی افراد و دیگری سن مسوولیت کیفری.

الف- سن مسوولیت حقوقی کودک

ماده 1210 قانون مدنی مقرر می‌دارد: <هیچ‌کس را نمی‌توان بعد از رسیدن به سن بلوغ به عنوان جنون یا عدم رشد محجور نمود مگر اینکه عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد.> تبصره یک ماده مرقوم مقرر می‌دارد: <سن بلوغ در پسر 15 سال تمام قمری و در دختر 9 سال تمام قمری است.> و در تبصره 2 ماده فوق‌الذکر می‌خوانیم: <اموال صغیری را که بالغ شده است در صورتی می‌توان به او داد که رشد او ثابت شده باشد.> در این زمینه هیات عمومی دیوان‌عالی کشور در رای شماره 30 مورخ 3/1/1364 اعلا‌م داشته است که: <ماده 1210 قانون مدنی اصلا‌حی ششم دی‌ماه 1361 که علی‌القاعده رسیدن صغار به سن بلوغ را دلیل رشد قرار داده و خلا‌ف آن را محتاج به اثبات دانسته، ناظر به دخالت آنان در هر نوع امور مربوط به خود است مگر در مورد امور مالی که به حکم تبصره 2 ماده مرقوم مستلزم اثبات رشد است. به عبارت اخری صغیر پس از رسیدن به سن بلوغ و اثبات رشد می‌تواند نسبت به اموالی که از طریق انتقالا‌ت عهدی یا قهری قبل از بلوغ مالک شده، مستقلا‌ تصرف و مداخله کند و قبل از اثبات رشد این نوع مداخله ممنوع است و بر این اساس نصب قیم به منظور اداره امور مالی و استیفای حقوق ناشی از آن برای افراد فاقد ولی خاص پس از رسیدن به سن بلوغ و قبل از اثبات رشد ضروری است.>

همان طور که ملا‌حظه می‌فرمایید موارد یادشده در قانون مدنی بیش از آنکه مسوولیت کیفری شخص را مدنظر قرار دهد به مسوولیت مدنی اطفال پرداخته و رای هیات عمومی دیوان نیز در مقام تفسیر حقوق مدنی افراد صادر شده است. لیکن قضات دادگستری در معاملا‌ت اشخاص رشد را ملا‌ک قرار داده و به استناد ماده واحده قانون راجع به رشد متعاملین مصوب شهریور ماه سال 1313 که مقرر می‌دارد: <از تاریخ اجرای این قانون در مورد کلیه معاملا‌ت و عقود و ایقاعات به استثنای نکاح و طلا‌ق محاکم عدلیه و ادارات دولتی و دفاتر اسناد رسمی، باید کسانی را که به سن 18 سال شمسی تمام نرسیده‌اند، اعم از ذکور و اناث غیررشید بشناسند.> بنابراین اشخاصی که به سن 18 سال شمسی تمام رسیده‌اند رشید محسوب می‌شوند و حق دخل و تصرف در اموال خود را خواهند داشت.

البته باید توجه داشت که در قوانین کشورمان سن مسوولیت افراد در مسائل مختلف حقوقی و سیاسی متفاوت بوده و قانونگذار در این مورد دچار یک نوع سردرگمی شده است. به عنوان مثال در مورد ازدواج ماده 1041 قانون مدنی مقرر می‌دارد: <عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به سن 13 سال تمام شمسی و پسر بعد از رسیدن به 15 سال شمسی تمام منوط است به اذن ولی وی به شرط رعایت مصلحت یا تشخیص دادگاه صالح.> در مورد مسائل کارگری ماده 79 قانون کار مقرر می‌دارد: <به کار گماردن افراد کمتر از 15 سال تمام ممنوع است.> در مورد شرکت در انتخابات ماده 36 قانون انتخابات 18 سالگی را از جمله شرایط انتخاب‌کنندگان برشمرده بود که به 15 سال تقلیل یافت. در مورد صدور گذرنامه ماده 18 قانون گذرنامه مصوب 1351 و اخذ گواهینمامه، 18 سالگی را ملا‌ک قرار داده است.

این فقط قسمتی از متن مقاله است . جهت دریافت کل متن مقاله ، لطفا آن را خریداری نمایید

دانلود مقاله کامل درباره حقوق غیر مالی بزه دیدگان

اختصاصی از ژیکو دانلود مقاله کامل درباره حقوق غیر مالی بزه دیدگان دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 111

حقوق غیر مالی بزه دیدگان

الف) حقوق مربوط به نحوه قانونگذاری

قانون اساسی در جهت تضمین حقوق اساسی بزه دیدگان جرم، باید مورد بازنگری و اصلاح قرار گیرد. حقوق حمایت شده توسط قانون اساسی بایستی شامل حق آگاهی از رسیدگی‌های علنی دادگاه و حضور آنان، ارائه اظهارات و بیانیه به دادگاه درخصوص آزاد کردن متهم بازداشتی به قید کفالت و اصدارحکم و قبول اقرار متهم، اطلاع دهی‌به بزه دیدگان درخصوص حضور و اظهار نظر در جلسات رسیدگی به آزادی مشروط، اطلاع‌دهی به آنان در خصوص فرار یا آزادی یا فوت محکوم یا متهم، صدور حکم اعاده وضع به حال سابق ازجانب متهم محکوم شده، رسیدگی و قضاوت بدون تأخیر غیر معقول، مد نظر قرار دادن امنیت بزه دیدگان در اصدار قرار آزادی متهم از بازداشت، اطلاع‌رسانی به بزه دیدگان در مورد این حقوق و پای‌فشاری در اجرا کردن این حقوق.

قانون اساسی ایران- در فصل سوم با عنوان «حقوق ملت» ، در بندهای 2 و 4 اصل بیست و یکم[1] حمایت از گونه‌های خاص و آسیب‌پذیر بزه‌دیدگان یعنی زنان، زنان سالخورده و کودکان بی سرپرست را مد نظر قرار داده و دولت را موظف نموده که حقوق زن را در تمام جهات با رعایت موازین اسلامی تضمین نماید.

در اصل بیست و نهم نیز آمده است:«برخورداری از تأمین اجتماعی از نظر بازنشستگی، بیکری،‌پیری، از کارافتادگی، بی سرپرستی، در راه ماندگی، «حوادث و سوانحـ و نیاز به خدمات بهداشتی و درمانی و مراقبت‌های پزشکی بصورت بیمه و غیره حقی است همگانی....».

گرچه مقتن اساسی در این اصل بصراحت از «بزه دیده یا محبی علیه یا شاکی» لفظی به میان نیاورد. و مواردی از قبیل بازنشستگی و بیکاری را مشمول برخورداری از تأمین اجتماعی دانسته است، لکن اگر بتوان «وقایع مجرمانه» را که منجر به صدمات و جسمی و روحی و بزه دیدگی آحاد ملت می‌شود، درمحدوده عبارت « سوانح و حوادث» مذکور در اصل 29 تفسیر نمود، نتیجه آن خواهد شد که قانون اساسی ایران، ارائه خدمات و حمایت‌های مالی مندرج این اصل را برای بزه‌دیدگان نیز مد نظر قرار داده است. از طرف دیگر، آنچه که در نظر اول از عبارت «حوادث و سوانح» به ذهن متبادر می‌شود، مواردی از قبیل سیل، زلزله، تصادفات رانندگی و .... می‌باشد که د رصورت قائل شدن به این تفسیر نیز می‌توان گفت که قانون اساسی ایران ارائه خدمات و حمایت‌های مالی اصلی مذکور را «حداقل برای قشر خاصی از بزه دیدگان یعنی بزه دیدگان تصادفات رانندگی» تجویز نموده است.

با این وجود و علی رغم تفاسیر ذکر شده،‌ خلأ حمایت از بزده دیده (شاکی یا محبی علیه) در قانون اساسی ایران به وضوح مشهود است، گرچه در اصل سی و چهارم و سی و پنجم مقنن اساسی بنوعی «حقوق اولیه و بدوی» بزه دیدگان را مد نظر قرار داده است  از آنجائیکه حقوق بزه دیده محدود به موارد مصرح در قانون اساسی ایران به وضوح مشهود است،‌گرچه در اصل سی و چهارم و سی و پنجم [2]متقنن اساسی بنوعی «حقوق اولیه و بدوی»بزه دیدگان را مد نظر قرار داده است، لکن از آنجائیکه حقوق بزه دیده محدد به موارد مصرح در قانون اساسی ایران نبوده و آنچنانکه گذشت طیف وسیعی از حقوق را دربرمی‌گیرد،‌ لذا بازنگری و اصلاح قانون اساسی ایران در این خصوص ضروری بنظر می‌رسد.

• قوانین موضوعه و عادی موجود در خصوص حقوق بزه دیدگان بایستی اصلاح گردد تا اینکه حقوق اساسی و ضروری نسبت به تمامی گونه‌های خاص بزه‌دیدگان به رسمیت شناخته شود. بسیاری از قوانین موجود، حقوق بزه دیدگان را برای نوعی خاص از بزه دیدگان از قبیل بزه‌دیدگان ]جرم[ جنایت یا اطفال بزه دیده،‌ به رسمیت می‌شناسد. در بسیاری از خشونت‌های خانوادگی شدید و رانندگی‌های توإم بایستی، حقوق بزه دیدگان تحت پوشش قرار نمی‌گیرد. قوانین بایستی صرف نظر از طبقه‌بندی جرایم اعم از جرایم خشوتن بار یا غیر خشونت‌بار و جنایات یا جنحه، حقوق بزه دیدگان را درتمامی انواع پرونده‌ها به رسمیت بشناسند.

ب) حقوق مربوط به نحوه رسیدگی

- حق حضور

حق حضور بزه‌دیدگان در سرتاسر رسیدگی‌های عمومی دادگاه بایستی به رسمیت شناخته شده وتوسط قوانین تضمین شود. حضور داشتن بزه دیدگان در رسیدگی‌های دادگاه، برای اجرای کامل دیگر حقوق مربوط به شرکت در فرآیند عدالت، اساسی و ضروری است. معمول‌ترین توجیه برای انکار و نفی حق حضور بزه دیده در دادگاه، نیاز به مجاز نگه داشتن بزه دیدگان بعنوان شاهدان بالقوه می‌باشد. تا زمانیکه بزه دیدگان از این قاعده مستثنی نشوند، حق حضور به تمم معنا برای آنان وجود نخواهد داشت. همچنانکه حق حضور متهمان در رسیدگی‌هایدادگاه به رسمیت شناخته، به آنا در دادگاه شهادت بدهند یا نه،‌ بزه دیدگان نیز بایستی چنین حقی داشته باشند. بعلاوه، حضور بزه دیده در دادگاه می‌تواند تأثیر مثبی در «فرآیند حقیقت یابی»[3] داشته باشد، بدین صورت که در صورت ارائه تصریح غلط و وارونه جلوه دادن شهادت دیگر شهود، به دادستانان هشدار و اطلاع می‌دهند.

• اعطای فرصت مشاوره قبل از اتخاذ تصمیم

دادستانان قبل از تصمیمات اصلی پرونده از قبیل مختومه اعلام کردن،‌کاهش اتهامات یا پذیرش توافقات اتهام، بایستی فرصتی برای مشاوره هدفدار و کامل به بزه دیدگان اعطا نمایند. قضات ]نیز[ قبل از پذیرش توافقات اتهام بایستی ابتدا از دادستانان استعلام نمایند که آیا آنان ]قبلاً[ با بزه دیدگان در این خصوص ]یعنی توافق اتهام[ مشورت نموده‌اند یا خیر. همچنین قضات بایستی که قبل از اصدار حکم نهایی پرونده، نظر بزه دیدگان جرایم را جویا شوند. در پرونده‌های دارای بزه دیدگان متعدد از قبیل رفتارهای خشونت جمعی یا پرونده‌های عظیم «بازاریابی»[4] و «ضدتراست»[5] که ممکن است مشاوره با بزه دیدگان مشکل بنظر برسد، بایستی اصول و آئین‌نامه‌هایی در این خصوص بوجود آید. برخی از ایالتهای آمریکا برای بزه دیدگان حق مشاوره با دادستانان را به رسمیت شناخته‌اند. اغلب این قوانین دادستانان را ملزم می‌کند که قبل از پذیرش توافقات اتهام، با بزه دیدگان مشورت نمایند. برخی دیگر دادستانان را ملزم می‌نماید که قبل از مختومه اعلام کردن پرونده، «خودداری از تعقیب» و دیگر تصمیمات مربوط به رسیدگی، با بزه دیدگان مشاوره نمایند.

در ایران- حق مشاوره با دادستانان یا قضات برای بزه دیدگان به رسمیت شناخته نشده است،  لیکن استماع اشهارات بزه دیده و وکلای مدافع یا شهود و افرادی که وی معرفی می‌کند، بموجب ماده 192 در ماده 193 ق.آ.د.ک مصرب 1378 پیش‌بینی شده است.

• رسیدگی‌های بدون تأخیر

بزه دیدگان بایستی حق رسیدگی‌های بدون تأخیر غیر معقول را داشته باشند. یکی از بزرگترین مضیقه‌هایی که بزه دیدگان در فرآیند رسیدگی جنایی با آن روبرو هستند، تأخیر از برنامه‌زمانی رسیدگ یدادگاه می‌باشد. همچنانکه متهمان حق رسیدگی و محاکه سریع را دارند،‌ بزه دیدگان نیز بایستی چنین حقی داشته باشند. تأخیر ممکن است گاهی بعنوان یک تاکتیک دفاع استفاده شود. زمانیکه روند رسیدگی یک پرونده طولانی می‌شود، ممکن است که شهود تغییر مکان دهند، فوت نمانیدف از ادای شادت دلسرد شوند یا اینکه قادر به یادآوری کامل واقعیت نشوند. اثر تعویق رسیدگی به پرونده، برای بزه‌دیدگان نیز مشکل‌آفرین خواهد بود، بالاخص بزه‌دیدگانی که ممکن است بواسطه مرور زمان دچار زوال حافظه شده یا اینکه ]از نظر[ سلامتی دچار مشکل می‌شوند.

• حق همراهی و معیت شخص منتخب بزه دیده با وی در کمیسیونهای اداری

بزه دیدگان جرم بایتسی در «کمیسیونهای اداری»[6] حقوقی از قبیل حق داشتن شخص منتخب آنان جهت معیت و همراهی در رسیدگی‌ها، حق ورود و مداخله در مورد ضمانت اجراها]یی اداری تعیین شده[ و حق آگاهی از ان ضمانت اجراها داشته باشند.

نهادها و مؤسساتی که بخاطر رفتار کیفری ادعا شده یا رفتار مبتنی بر مسامحه و غفلت مستخدمین یا دانشجویان، در صدد مسؤول دانستن آنان می باشند، اغلب از رسیدگی اداری مانند کمیسیونهای انضباطی در محیط‌های دانشگاهی در مورد جرایم جنسی و دیگر جرایم منجر به نقض قواعد ]دانشگاهی[ استفاده می‌نمایند. سازمانهای دولتی و خصوصی نیز برای رسیدگی به موارد بدرفتاری مستخدمین‌شان که گاهی در برگیرنده یک عمل مجرمانه نیز می‌باشد،‌ اغلب از کمیسیونهای اداری استفاده می‌نمایند. این کمیسیونها ممکن است تصمیم‌ بگیرند که کارمند یا دانشجو ] مختلف[، اخراج شده یا انیکه تنبیه گردد.

بزه دیدگان اغلب از نبود حقوق و حمایت‌ها در چنین کمیسیونهایی، اظهار شکایت می‌کنند. برایمثال در کمیسیونهای انضباطی مدارس یا دانشگاهیها، همانند کمیسیونهای انضباطی که در آن پرسنل ]نظام[ عدالت جزایی متهم به نقض اصول ادایر هستند، بزه دیدگان از داشتن حقوق اساسی از قبیل حق داشتن شخص منتخب جهت همراهی و یا حق ارائه «اظهارات مؤثر بزه دیده» قبل از مجازات ] یا تنبیه[ متهم،‌برخوردار نیستند. نهاد‌ها و مؤسسات بایستی مجموعه مقررات انضباطی‌شان را اصلاح و بازنگری و تضمین نمایند که حقوق اساسی بزه دیدگان به رسمیت شنانخته شود. بعلاوه اینکه تمامی پرونده‌های دربرگیرنده رفتار کیفری بایستی برای تحقیقات بیشتر به نهاد مجری قانون ارجاع گردد.

حق استماع اظهارات بزه دیده در رسیدگی‌های اصلی دادگاه

در جریان رسیدگی‌های اصلی دادگاه از قبیل رسیدگی به آزادی متهم قبل از محاکمه،‌رسیدگی به آزادی متهم بازداشتی به قید کفالت،‌[7]زمان اصدار حکم و قبل از رسیدگی به توافقات اتهام، تعلیق، آزادی مشروط و تخفیف مجازات، اظهارات بزه دیدگان بایتسی استماع شود. ورود و مداخله بزه دیدگان در این قبیل موارد بایستی از طریق ارائ و پذیرش اظهارات کتبی، اظهارات ضبط شده در نوار ویدئوئی یا نوار کاست، به رسمیت شناخته است. برخی ایالتها نیز قوانین را پذیرفته‌اند که به قضات این اجازه را می‌دهد که در زمان اصدار قرار آزادی متهمان، میزان خطری را که آنان برای جامعه بطور کلی و برایبزه دیدگان حقیقی ایجاد می‌کنند، مورد ملاحظه قرار دهند.

در ایران- در حال حاضر«استماع اظهارات بزه دیده» بموجب ماده 193 ف.آ.د.ک مصوب 1378 فقط برای جلسات ناظر به صدورحکم نهایی در دادگاه به رسمیت شناخته شده است و در دیگر موارد من جمله در موارد آزادی متهم قبل از محاکمه، آزادی مشروط و استماع اظهارات بزه‌دیدگان پیش‌بینی نشده است. از طرف دیگر، استماع اظهارات بزه دیده از طریق نوار کاست یا ویدئوئی ممکن نبوده و با توجه به متن ماده 193 بنظر می‌رسد اظهارات شفاهی متهم درجلسه دادگاه مد نظر مقننن بوده است. با این وجود، لایحه قانون آئین دادسی کیفری جدید درماده [8]152 استفاده از سیستم‌های رایانه‌ای و مخابراتی از قبیل پست الکترونیکی، ارتباط تصویری از راه دورف نمابر و تلفن را فقط برای طرح شکایت یا دعوی از جانب بزه دیده به رسمیت شناخته است. از طرف دیگر با آنکه استماع اظهارات شاکی یا بزه دیده توسط نوار کاست یا نوار ویدئوئی، در لایحه مذکور پیش‌بینی نشده است لکن بموجب بند ج 226 لایه مارالذکر[9]، به منظور حمایت از شهود و مطلعین، استماع اظهارات آنان یعنی شهود و مطلعین از طریق وسایل ارتباطی مذکور (تلفن، نامه، ویدیو کنفرانس یا ارتباطات رایانه‌ای) به رسمیت شناخته شده است.

• اظهارات مؤثر «جامعه» در رسیدگی‌های دادگاه

نهادهای مؤثر «جامعه» در رسیدگی‌های دادگاه

نهادهای عدالت جزایی و جوانان بایستی ارائه «اظهارات موثر اجتماع»[10] را بعنوان وسیله‌ای برای اعضای محله یا اجتماع که بوسطه جرم متأثر شده‌اند، تسهیل نمود، تا اینکه ] اعضای محله یا اجتماع[ بتواند در روند اصدار حکم مداخله وشرکت نمایند، قوانین نیز بایستی چنین امکانی رابه رسمیت بشناسند.

در بسیاری از پرونده‌ها، محله‌ها و اجتماع‌ها همانند اشخاص حقیقی، بزه دیدگان جرم واقع می‌شوند. این امر بالاخص در پرونده‌های مواد مخدر،‌باندها و پرونده‌های روسپی‌گری که فعالیت مجرمانه، سرتاسر محله‌ها را مخاطره انداخته و ارزش اموال و کیفیت زندگی[11] را تحت تأثیر قرار می‌دهد، نمود بیشتری پیدا می‌کند. قوانین بایستی ارائه اظهارات از جانب ساکنان این محله‌ها را به رسمیت بشناسند.

پ) حق آگاهی و اطلاع‌رسانی

- بزه دیدگان بایستی از ] وقت[ رسیدگی‌های عمومی دادگاه شامل جلسات رسیدگی به آزادی متهم قبل از محاکمه، توافقات اتهام، اصدار حکم، تجدید نظرخواهی و رسیدگی به آزادی بعد از محکومیت مانند جلسات آزادی مشروط و تعلیق مجازات، حق آگاهی داشته باشند. ]همچنین[ بزه دیدگان بایستی حق آگاه از ]ایجاد[ تغییر اساسی در وضعیت متهمان را داشته باشند و در وصرت تمایل و تقاضا ]بایستی که بزه دیدگان [ از ازادی موقت یا دائم و یا فرار یا مرگ زندانی، مطلع شوند.

حق آگاهی بموقع بزه دیدگان از رسیدگی‌های عمومی دادگاه، یک حق اساسی در اجرای دیگر حقوق آنان از قبیل حق حضور استماع اظهارات می‌باشد. بدون اطلاع‌رسانی بموقع در خصوص جلسات رسیدگی، بزه دیدگان نمی‌توانند دیگر حقوق‌شان را به مرحله اجرا در آورند.

در ایران- قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1378 در خصوص نحوه اطلاع و آگاهی بزه دیدگان از وقت و موعد رسیدگی‌ها و جلسات دادگاه، ساکت بوده. و حفظ نحوه احضار متهم و اطلاع رسانی به وی را مشخص کرده است. بنظر می‌رسد با توجه به سکوت مقتنن، می‌توان آئین دادرسی مدنی را ملاک عمل قرار داد و درحال حاضر نیز رویه قضایی بدین صورت است که شاکی یا بزه دیده همانند خواهان در امور حقوقی، بموجب برگ «اخطاریه» از  جلسات دادگاه مطلع شده و دعوت به حضور می‌گردد.

• حق دریافت اطلاعات در مورد حقوق بزه دیدگان

تمامی نهادهای عدالت جزایی و جوانان شال دادگاهها، همانند برنامه‌های مساعدت به بزه دیده بایستی تضمین نمایندکه بزه دیدگان اطلاعات مربوط به حقوق‌شان را بنحوی که برای آنان قابل فهم باشد، دریافت نماید.

نظام عدالت و متخصصان مربوطه که بزه دیدگان در تعاملند، بایتسی که شرحی از حقوق بزه دیدگن تهیه نموده و اطلاعات مکتوب بیان کننده آن حقوق و خدمات را ارائع نمایند. بعلاوه چنانچه بزه دیده درنتیجه جرم دچار آسیب روانی شدیدی شده ]و بواسطه آن آسیب روانی،‌قدرت درک و تجزیه و تحلیل اطلاعات را در لحظات اولیه پس ازجرم ندارد[، بایستی که اطلاعات مجدداً در وقت دیگری به وی ارائه شود تا اینکه بتواند در مورد جزئیات اطلاعات تهیه شده تمرکز نماید. شرح حقوق و خدمات بایستی تویط تمامی پرسنل نظام عدالت و فراهم آورندگان خدمات بزه دیده که با بزه دیده تعامل دارند، مجدداً تکرار شود.

• در ایران- قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1378 در خصوص مطلع نمودن بر:دیدگان از حقوق‌شان در فرایند عدالت جنایی ساکت است. بموجب ماده 29 لایحه قانون آئین دادرسی کیفری جدید، [12] حفظ ضابطان دادگستری (نهاد مجری قانون) مکلف به اطلاع‌رسانی به بزه دیدگان در خصوص حقوق‌شان شده‌اند و در مورد اطلاع‌رسانی دیگر نهادهای عدالت جنایی، به بزه دیده مقنن اشاره‌ ننموده است.
• وکلا بایستی جهت تعیین و توضیح حقوق بزه دیدگان در دسترس باشند، دراعمال حقوق بزه دیدگان به آنان کمک نمایند و در صورت ضرورت وکالت آنان را در دادگاه و دیگر مراحل کلیدی فرایند عدالت- زمانیکه بزه دیدگان صغیر بوده یا فاقد اهلیت قانونی هستند یا در هر زمانی ه وکالت، مقتضی یا مناسب باشد – بایتسی که بر عهده بگیرند.
• در حال حاضر در ایران نیز، بموجب قانون آئین دادرسی کیفری 1378 حق داشتن وکیل برا یبزه دیدگان هم در مرحله تحقیقات مقدماتی و هم در مرحله دادرسی به رسمیت شناخته شده است.
• حق آگاهی ا زمدت حبس محکوم

بزه دیدگان بایستی از مدت زمانیکه محکوم علیه عملاً در زندان سپری خواهد کرد، آگاهی داشته باشند. در ایالات متحده آمریکا بموجب رویه‌های سنتی اصدار حکم در برخی حوزه‌های قضایی، تاریخ آزادی متهمان توسط مقامات ]اعطایی[ آزادی مشروط تعیین می‌شد و دوره عملی که محکومان در زندان سپری می‌کردند، ارتباط کمی با دوره تعیین شده در احکام حزایی داشت. در سالهای اخیر،‌ بسیاری از حوزه‌های قضایی در آمریکا حقیقت ضرورت اصلاح در ]نحوه[ اصدار حکم را پذیرفته و اقدام به محدود کردن یا لغو آزادی مشروط نمود‌ه‌اند، به این امید که مدت زمانیکه محکومات بایستی در زندان سپری نمایند، بیشتر قابل پیش بینی‌باشد. برای مثال در پرونده‌‌های ایالتی،‌آزادی مشروط، ملغ شده و اعتبار «دوره خوب بودن»[13] به 15 درصد باقیمانده حکم حبس، محدد گردیده و ]لذا[ محکومات ایالتی رامجبور کرده است تا جهت اعطای آزادی مشروط، حداقل 85 درصد حکم صادره را سپری نمایند.

در ایران- در خصوص اطلاع و آگاهی بزه‌دیدگان از میزان حبس محکوم علیه بایستی اذعان نمود که بموجب ماده 38 ق.م.ا محکومات به حبس، علاو بر احراز شرایط مندرج در ماده مذکور[14]، بایستی که نصف مجازات حبس تعیین شده در حکم دادگاه را سپری نموده باشند. بنابراین بزه‌دیدگان در این خصوص حداقل این را می‌دانند که محکومات حتی در صورت داشتن شرایط دیگر اعطای آزادی مشروط، ملزم به سپری نمودن 50 درصد حکم حبس تعیین می‌باشند.

ت) حقوق مربوط به نحوه عملکرد مجریان برنامه‌های بزه دیده

- الزام نهادهای عدالت جزایی به اعمال تدابیر نظارت و کنترل بر اعمال کارکنان- نهادهای عدالت جزایی و جوانان بایستی تدابیر نظارتی در مورد تبعیت عملکرد آنان ]یعنی نهادهای عدالت جزایی[ از قوانین مربوط به حقوق بزه دیدگان، اعمال نمایند و ملزم به این شوند که با ارائه سند آشکار و واضح نشان دهند که حقوق بزه دیدگان برای آنان فراهم شده است و در غیر این صورت ]یعنی عدم فراهم نمودن حقوق به دیدگان [ دلیل مقتضی و مناسب ارائه دهند. بعلاوه اینکه بازرسان مستقل بایستی عملکرد نهادهای دولتی را در مطابقت با قوانین مربوط به حقوق بزه دیدگان، مدیریت نمایند.

مؤسسات و نهادهای عدالت جزایی و جوانان بایستی اصولی را تأسیس و اجرا نمایند تا اینکه تضمیم کنند به تمامی بزه دیدگان جرم، فرصت اعمال حقوق‌شان داده شده است. نظارت و کنترل بایستی در تمامی مرحل نظامهای عدالت الزامی می‌باشد. نهادهای عدالت جزائی و جوانان بایستی مستنداً اعلام نمایند که آیابه بزه دیدگان آگاهی و فرصت اعمال حقوق‌شان داده شده است و اگر چنین آگاهی و فرصتی داده نشده، دلیل آن چه بوده است. چنین ارائه سندی، اقدامی برحسته در جهت مسوول داشتن مستخدمین و کارمندان می‌باشد و نهادها را قادر می‌سازد که بر منطبق بودن عملکردشان با الزامات قانونی،‌کنترل و نظارت داشته باشند.

-آموزش مستمر و مبنایی کارمندان

آموزش مستمر و مبنایی تمامی متخصصان عدالت کیفری و جوانان بایستی حقوق و نیازهای بزه دیدگان را مد نظر قرار داده و با درگیر نمودن و دخیل دانستن خود بزه دیدگان در چنین برنامه‌هایی، یکپارچه شود. این متخصصان بایستی در خصوص اهمیت مسؤولیتهای بزه دیده محورشان تحت آموزش قرار گیرند و نسبت به نیازهای اساسی بزه دیدگان حساسیت نشان دهند. حضور و مداخله بزه دیدگان در چنین برنامه‌های آموزشی، ضروری است: هیئت‌هی بزه دیده، وسیله‌ای رابرای بزه دیدگان فراهم می‌کند تا اینکه درمورد اثرات عاطفی، مالی و فیزیکی جرم با متخصصان عدالت حزایی گفتگو نمایند.

-تعیین ضمانت اجرا برای کارکنان متخلف

بزه دیدگان بایستی موقعیت اعمال و اجرای حقوق خودشان را داشته باشند و برای متخصصان عدالت کیفری و جوانان که از اجرای حقوق اساسی بزه دیدگان استکاف می‌نمایند، بایستی ضمانت اجراهای اعمال شود.

گرچه درایالات متحده آمریکا بیش از 27000 قانون فدرال و ایالتی درجهت حمایت و اجرای منافع، حقوق و خدمات بزه دیدگن تصویب شده است، لیکن اجرای مستمر و اعمال آن قوانین، محل بزرگ نگرانی است. بزه دیدگان می‌گویند زمانیکه مسؤولان عدالت جزایی و جوانان، حقوق اساسی و قانونی آنان ]یعنی بزه دیدگان[ را نادیه می‌گیرند، بزه دیدگان برای بیان نادیده گرفته شدن حقوق‌شان، هیچ منبع قانونی ندارند. بنابراین بایتسی مقرراتی در این زمینه وضع شود تا بزه دیدگانی که مورد بی توجهی واقع می شوند، ملاک و ابزاری برای اعمال حقوق‌شان در اختیار داشته باشند.

ث) حقوق دیگر

- انجام معاینات پزشکی

در پرونده‌هایی که علت مناسب بر این اعتقاد وجود دارد که مایعات بدن دچار تغییرات شده، بزه‌دیدگان این حق را دارند که خودشان و متهم یا محکوم، بخاطر ]احتمال انتقال[ و سرویس HIV و بساری مسری جنسی، تحت آزمایش پزشکی قرار گیرند. قوانین بایستی ملزم نمایند که این آزمایشات توسط پرسنل آموزش دیده انجام گیرد تا بتوانند در مورد قابلیت اطمینان، محدودیت، خصوصیات این آزمایش و نیز راههای درمان HIV، بزه دیدگان را مطلع نمایند. همچنین بایستی نهادی مشخص گردد تا اینکه هزینه تست HIV و مشاوره قبل و بعد از انجام تست و نیز هزینه درمان بزه دیدگانی که جواب آزمایش آنها مثبت می‌باشد، پرداخت نماید.

در ایران- در حال حاضر تنها هزینه بالای انجام آزمایشات مربوط به انتقال بیماریهای مسری و مقاربتی برعهده‌ خود بزه‌دیدگان می‌باشد، بلکه بزه دیدگانی که بواسطه وقوع فعل مجرمانه دچار جراحت جسمی و بدنی شده‌اند و ؟؟ هستند کردن این آثار بدنی و جراحات نیاز به تصدیق پزشکی قانونی دارند، بایستی که شخصاً هزینه‌های پزشکی قانونی را تقبل نمایند. و در صورت عدم پرداخت هزینه موصوف، انجام معاینات و صدور تصدیق پزشکی قانونی امکان‌پذیر نخواهد بود.

• حمایت در مقابل تهدید

بزه دیدگان و شهود بیستی حق حمایت معقول و منطقی از قبیل حمایت در مقابل تهدید را داشته باشند: زمانیکه محکومات قبل از گذراندن کامل حکم محکومیت‌شان آزاد می‌شوند، ضروری است امنیت شهود و بزه دیدگان مد نظر قرار گیرد. مسؤولان تمام عدالت اعلام می‌کنند که افزایش تهدید و آزار و اذیت شهود، حصول به احکام محکومیت متهمان را دچار مشکل نموده است، چرا که بزه دیدگان جرم و شهود از ادای شهادت در دادگاه واهمه دارند. در جهت فائق آمدن بر این مشکل، قانونگذاران در آمریکا تلاش کرده‌اند« قرارهای عدم تماس»[15] را بعنوان شرطی برای آزادی متهمان قبل و بعد از محاکمه الزامی نمایند. دادگاه‌ها نیز درخصوص متهمانی که برای بزه‌دیدگان و دیگران ایجاد خطوط نموده و بطور مقتضی از طریق دیگر سازوکارها قابل کنترل نیستند، بایستی اختیار مشخصی برای بازداشت آنان ] یعنی متهمن[ داشته باشند. در ایران – قانون آئین دادرسی مصوب 1378 درخصوص نحوه حمایت از شهود بزه‌دیدگان ساکت است، گرچه حمایت از شهود بزه دیدگان درمقابل تهدید بموجب ماده 668 و 669 ق.م. او نیز ماده 14 قانون اقدامات تأمینی[16] وصف جزایی گرفته و تهدید کنندگان را با ضمانت اجراهای کیفری مواجه می‌کند، لیکن نقطه عطف حمایت از شهود را می‌توان درماده 226 لایحه قانون آئین دادرسی کیفری جدید متجلی دانست. با این وجود در لایحه موصوف، حمایت‌های مندرج درمتن ماده مار الذکر مختص شهود مطلعین بوده و چنین حمایتی برای بزه دیدگان به رسمیت شناخت نشده است. بنظر می‌رسد حتی با تصویب لایحه مذکور خلاء حمایت از بزه دیدگان درمراحل دادرسی کیفری در حقوق ماهمچنان به قوت خود باقی بماند.

• کارفرمایان بایستی از اتخاذ عمل نامطلوب علیه بزه دیدگانی که بعلت شرکت در فرایند عدالت کیفری و جوانان قادر به انجام کار نمی باشند، منع شوند. بدون چنین حمایتی، بسیاری از کارگران و کارمندان قادر به اعمال حق اساسی «شرکت در فرایند رسیدگی جزایی» نخواهند بود. زمانیکه ] درایالات متحده[ برای اعضاء هیئت منصفه چنین حمایت جهت شرکت در فرایند رسیدگی دادگاه در نظر گرفته شده است، بزه دیدگان نیز حداقل بایستی همانند اعضای هیئت منصفه از چنین حقی برخوردار باشند.

 در ایران- قانون آئین دادرسی کیفری 1378 در خصوص نحوه حضور بهم رساندن بزه دیدگان شاغل و مستخدم، در جلسات دادگاه، ساکت است منحصراً ماده 150 قانون مارالذکر[17] در مورد نحوه احضار شهود و مطلعینی که از توابع نیروهای مسلح هستند، تعیین تکلیف نموده است.

• حق برخورداری از خدمات
• تمامی بزه دیدگان جرم بدون توجه به گزارش یا عدم گزارش نمودن جرم و مشارکت در فرآیند تعقیب کیفری بایستی حق برخورداری از مجموعه کاملی از خدمات و حمایت‌ها را داشته باشند، تا اینکه به آنان کمک شود از نظر روحی و فیزیکی و در صورت امکان از اثرات جرم، خودشان راباز یابند.

بزه دیدگان بطور متفاوتی به تجربیاتشان از جرم پاسخ می دهند. برخی بزه دیدگان ممکن است تمایلی نداشته یا اینکه قادر نباشند جرم ارتکاب یافته علیه خودشان را گزارش نمایندو از حضور و مداخله در پروسه عدالت جزایی واهمه داشته باشندف برخی به نهادهای مجری قانون اعتماد ندارند و برخی نیز مثل مهاجران بزه دیده، از ترس اخراج از کشور ]میزبان[، گزارش نمی‌دهند. بدون توجه به گزارش یا عدم گزارش جرم توسط بزه دیدگان، بسیاری از آنان به خدمات فوری و اضطراری از قبیل مراقبت از سلامتی ، سرپناه، تعویض قفلها،‌ مساعدت مالی مشاور، سلامت روانی و .... نیاز دارند.

• رعایت حقوق بزه‌دیدگان در رسیدگی‌های نظام عدالت جوانان

بزه دیدگان بایستی حقوق اساسی داشته باشند که در تمامی رسیدگی‌های نظام عدالت جوانان به اجرا درآید.

مشارکت بزه‌دیدگان دررسیدگی‌های نظام عدالت جوانان اهمیت دارد، چرا که این امر اثر جرم بر بزه‌دیدگان رابه رسمیت می‌شناسد و بزهکاران جوان را ترغیب می‌کند که اثر اعمال مجرمانه‌شان را بر بزه‌دیدگان مورد توجه قرار دهند. قرار دادن انسان در مقابل نتایج «رفتار مخربش» [18]کمک خواهد کر تاوی مسؤولیت اعمال خودش را قبول نماید و از ارتکاب جرایم در آینده، بازداشته شود.

در ایران- گرچه ماده 225 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1378 [19] از حضور و مشارکت بزه دیده در جلسه رسیدگی به جرایم اطفال لفظی به میان نیاورده، مع هذا مفهوم مخالف ماده مارالذکر دال بر عدم تجویز حضور بزه دیده در جلسه رسیدگی نمی‌باشد،‌ چه آنکه نقض عرض خواهد بود که مقنن حضور افرادی من جمله شهود و مطلعین را تجویز نموده،‌ لیکن حضور «شاکی یا بزه دیده» را که پایه‌گذار جلسه دادگاه می‌باشد،‌به رسمیت شناخت باشد. لذا نتیجه آن می شود که ماده 225 نافی حضور بزه دیده در جلسه رسیدگی به جرایم اطفال نبوده و با وجود غیر علنی بودن، بزه دیده حق حضور و مشارکت در این جلسات را دارا می باشد.

این فقط قسمتی از متن مقاله است . جهت دریافت کل متن مقاله ، لطفا آن را خریداری نمایید

دانلود تحقیق کامل درمورد حقوق بین الملل اقتصادی

اختصاصی از ژیکو دانلود تحقیق کامل درمورد حقوق بین الملل اقتصادی دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 42

تالیف: Hazel Fox et al

ترجمه دکتر محمد جعفر قنبری جهرمی

1. مقدمه

حقوق بین الملل اقتصادی بعنوان بخشی از حقوق برای حقوقدانان انگلیسی نامأنوس میباشد. درعین حال، هیچکس رشد فزینده همکاری بین المللی در زمینه اقتصادی بعد از جنگ دوم جهانی ونقش فعال انگلستان را دراین پروسه انکار نمیکند. جان مینراد اقتصاد دان بریتانیایی در طرح ریزی سیستم برتن وودز(   Bertton  Woods) چهرهای کلیدی داشت. این سیستم ایجاد سه سازمان را پیش بینی میکرد: اولاً صندوق بین الملل پول   (IMF) بمنظور تامین ثبات در مبادلات پولی بین دولتها بعد از جنگ وثانیاً بانک بین المللی ترمیم وتوسعه (    IBRDـ معروف به بانک جهانی) به منظور فراهم نمودن کمک توسعهای که این امکان را به همه دولتها میداد تا در تجارت جهانی فعالانه شرکت کنند. بریتانیا از جمله دولتهای موسس دو سازمان مزبور بود وهمچنین در برنامههای مربوط به بازسازی اروپای غربی وکمک به کشورهای از استعمار رهایی یافته افریقایی، آسیایی حوزه کارائیب شرکت داشت. و اما سازمان سوم در سیستم برتن وودز یعنی «سازمان تجارت بین المللی   ITO» بویژه  بخاطر «عدم تصویب کنگره ایالات متحده، هرگز موجودیت پیدا نکرد…خلاء ناشی از عدم تأسیس «سازمان تجارت بین المللی » از طریق « موافقتنامه عمومی تعرفه وتجارت » (GATT) جبران شد. موافقتنامه به طور موقت به اجرا گذاشه شد وبریتانیا بعنوان یک عضو مؤسس به همراه سایر کشورهای صنعتی غربی، با اتکاء بر مقررات مندرج در آن، بر آزادسازی هر چه بیشتر تجارت جهانی همت گماشتند. در سا 1973 پادشاهی متحد( انگلستان) در یک اقدام دیر هنگام به معاهدات مؤسس جامعه اروپایی یعنی: جامعه ذغال سنگ وفولاد اروپایی (ECSC) جامعه انرژی اتمی اروپایی(Euratom) وجامعه اقتصادی اروپایی (EEC) ملحق شد واز این رو در حال حاضر، یک کشور عضو مهمترین گروه منطقهای در بین کشورها یعنی جامعه اقتصادی اروپایی به شمار میرود.

2ـ تألیفات به حقوق  بین الملل اقتصادی

الف: نویسندگان انگلیسی

  وقایع فوقالذکر به روشنی بیانگر این است که تنظیم مقررات  بین المللی در خصوص تجارت ومسائل پولی با رفاه اقتصادی بریتانیا ارتباط مستقیم دارد. سؤال قابل طرح در اینجا این است که چرا در آثار نویسندگان راجع به حقوق  بین الملل حجم بسیار ناچیزی به مساله تنظیم مقررات اقتصاد  بین المللی اختصاص داده میشود؟ آیا موضوع ناشی از موانع اصولی است که حقوق  بین الملل را از پرداختن به مسایل مربوط به تنظیم مقررات اقتصادی مستثنی میکند یا ناشی از طرز تفکری است که کاربرد روشهای غیر مستقیم تنظیم منافع اقتصادی را، همانطور که در حقوق بین الملل دریاها وحقوق بیطرفی انجام گرفته، روشی مناسبتر میداند؟ این سؤال در هنگامی که بحث منابع حقوق  بین الملل اقتصادی مطرح میشود، به روشنی تعیین کننده است اما بیتوجهی به این موضوعات چندان هم شگفت آور نیست زیرا تألیفات نویسندگانی نظیر اوپنهام( Oppenhiem) بر ایرلی( Brierly) و والدوک (Waldock) که آموزش حقوق  بین الملل عمومی در انگلستان به طور عمده برآنها متکی است، در زمانی نگارش شدهاند که مؤسسات مالی  بین المللی وآئینهای مربوط به تنظیم تجارت هنوز ایجاد نشده بودند. از اینرو در آخرین چاپ کتاب برایرلی که توسط والدوک ویرایش شده است، فقط سه صفحه به دفتر  بین المللی کار(  Internationai  Labour  Office) اختصاص یافته است. در خصوص این دفتر، کتاب مزبور چنین اعلام میدارد:« نوعی نمایندگی با ساختاری خاص است که منفعت ویژهای را فراهم میآورد». از صندوق  بین المللی پول وبانک جهانی فط در لیست سازمانهای تخصصی سازمان ملل ذکری بعمل آمده است. لاترپاخت (  Lauterpacht) ب کمک دکتر سی دبلیو جنکس  C.W.jenks) ( معاون مدیر کل سازمان  بین المللی کار (ILO) در ضمیمهای که به آخرین چاپ کتاب اوپنهایم اضافه میکند بسیار به اجمال به صندوق  بین الملل پول، بانک جهانی وگات (  GATT) اشاره مینماید.

  اوکانل ( O Connell) در کتاب « حقوق  بین الملل » (1970) در یک فصل از کتاب خود عنوان « مسؤلیت دولت در رابطه با حاکمیت پولی»بررسی پیچیدهتری را ارائه مینماید در این فصل مقررات حقوق  بین الملل راجع به سیاست. پولی وتشکیلات سازمانی در سطح  بین المللی مربوط به کنترل سیاستهای مالی مورد بحث قرا گرفته است. در اولین جمله، مشکلات موضوع مورد بحث را بدین نحو مشخص میسازد:«پول یک مفهوم اقتصادی است ودر مورد خصوصیات  حقوقی آن اختلاف نظر وجود دارد » وسپس در توضیح نقش حقوق  بین الملل چنین میگوید: « در یک اثر مربوط به حقوق  بین الملل پول تا حدی مورد توجه است که سیاست پولی خصوصیت داخلی خود را از دست میدهد و وارد در موضوع امنیت دولتها میشود».این شیوه بر خورد به نظر میرسد که مطالعات مقررات عادی رفتار اقتصادی دولتها را از قلمروی حقوق  بین الملل خارج کرده وبه قولعد مطالعه کاربرد غیر عادی مقررات اقتصادی جهت کنترل رفتار دولتها که بر خلاف قواعد غیر اقتصادی است، محدود ساخته است.

  در سالهای بعد اگر چه تنظیم مقررات از طریق نشستهای گات و فعالیت صندوق  بین المللی پول وبانک جهانی یکی از جنبههای پذیرفته شده در صحنه  بین المللی بودند، طرز برخورد فوقالذکر همچنان رویهای متعارف بود. نویسندگان متأخر با اعمال روشی کاملاً مضیق هر گونه  بررسی راجع به موضوعات تجاری وپولی را نامربوط دانستهاند بجز در مواقعی که تهدید به صلح ونقض صلح  بین المللی به علت تحریمهای اقتصادی مطرح باشد، یا اینکه در رفتار با بیگانگان مصادره دارایی یا پرداخت غرامت نامناسب به آنان مطرح بشود. از اینرو نه هریس (Harris) و نه شاو(Shaw) هیچکدام در آثار خود بخش معینی را به صندوق  بین المللی پول (IMF) بانک جهانی یا گات اختصاص ندادهاند. فقدان « موافقتنامه عمومی سال 1974 راجع به تعرفه وتجارت» در لیست معاهدات در کتاب هریس (Harris) بویژه عجیب است؛ هر چند از نظر فنی عدم تصویب رسمی موافقتنامه مزبور آن را از لیست معاهدات خارج میکرد، اما به یقین میشد آن را در لیست سایر مدارک ( Other  Documents) گنجانیده برونلی( Brownlie) در کتاب « اصول حقوق  بین الملل عمومی » (Principles  of  Public  International  Law) همین روش را دنبال کرده است  وموضوعات سرمایهگذاری خارجی ومصادره اموال را زیر عنوان « صلاحیت سر زمینی» مختصراً بحث نموده است. با این حال، درباره تحریمهای اقتصادی بحث مستقلی در کتاب وی وجود ندارد. از صندوق  بین المللی پول وبانک جهانی نیز به ندرت یاد شده است، اما از نحوه برخورد او با سازمان ملل که فقط به بررسی قطعنامهها وفعالیتها ونه نقش کلی آن پرداخته، چنین بر میآید که برونلی هیچ یک از سازمانهای اقتصادی مزبور را در قلمروی اصول حقوق  بین الملل قرار نمیدهد. هیچ یک از سازمانهای اقتصادی مزبور را در قلمروی حقوق  بین الملل قرار نمیدهد. بعد از شرح حقوق  بین الملل دریاها برونلی در فصل پنجم کتابش یعنی« سازگاری عمومی همکاری در بهرهبرداری از منابع طبیعی

 Resources of Natural                        (Amenities  and  Co-operations on the Common use

در پارا گراف کوتاهی تحت عنوان « اقدامات محدود کننده » چنین مینویسد:

« موافقتنامه عمومی 1947 راجع به ترفه وتجارت وصندوق  بین المللی پول به ترتیب مبادله تجاری وپولی (ارزی) را تنظیم مینماید. گرایش عمده دوری جستن از اصول کلی اقتصاد مبنی بر بازار آزاد وحرکت به سوی توازن پیچیدهمدرنی میان کنترل دولتی وانعطاف پذیری بودهاست نسبیت در امور اقتصادی را میتوان به مراجعه به جامعه اقتصادی اروپا نشان داد. این جامعه مناسبات آزاد در قلمرو داخلی را تشویق مینماید حال آنکه در روابط خارجیاش مانند یک«نظم چند جانبه حمایتی» [  multilateral  protectionst  arrangement] به نظر  میآید ».

برای اینکه انصاف در حق نویسندگان انگلیسی رعایت شده باشد، لازم به ذکر است که نوعی بررسی کاملتر موضوع در کاهای تخصصی من (  Mann) وفاست ( Fawcett) یافت میشود، اما به جز اثر پیشگام شوار زنبرگر (Schwarzenberger) حتی در کارهای افراد مزبور هم نوعی گرایش به تشریح ساختار وترکیب تشکیلاتی « نظیر کاب باوت(  Bowett) در مورد نهادهای بین المللی » بوده است تا تحلیل کارکرد وعملیات، مثلاً بوسیله تحلیل اختلاف وسیع بیناشکال اداری همکاری  بین المللی در قرن نوزدهم (مانند اتحادیه جهانی پست، اتحادیه بین المللی مخابرات وسازمان  بین المللی اوزان ومقادیر) وسیاست گزاریهای مؤسسات مالی  بین المللی و گروهبندیهای تجاری بعد از جنگ جهانی دوم.

ب: سایر نویسندگان

زمانی که در آثار سایر نویسندگان خارجی مینگریم، ملاحضه میکنیم حقوق  بین الملل اقتصادی بیشتر مورد بحث قرار گرفته است. نویسندگان خارجی تنظیم روابط عادی اقتصادی بین کشورها وهمچنین استفاده از اقدامات اقتصادی در راستای منع توسل غیر قانونی به زور را موضوع کار حقوقدانان قلمداد مینمایند. اما آنچه همواره باید غیر قانونی به زور را موضوع کار حقوقدانان قلمداد مینمایند. اما آنچه همواره باید مورد توجه قرار گیرد این است که حقوق  بین الملل اقتصادی، اولاً، موضوع پویایی است و، ثانیاً، موضوعی است که هر نویسندهای با تلقی و برداشت خاص خود از مسایل اقتصادی ومقررات حقوقی مربوطه به آن پرداخته وبحث کرده است در فرانسه، بعد از کنفرانس اولیه اورلئان که در سال 1979 توسط گروه فرانسوی حقوق  بین الملل برگزار شد، چندین کتب درسی راجع به حقوق  بین الملل اقتصادی برای دانشجویان منتشر گردید، نظیر اثر کارو، ژویار، فلوری ومایکل بلنگر. کتب مرجع اصولاً متضمن بررسیهای مقدماتی مکانیزم  بین المللی تجارت وسیاست پولی است، مثلاً در آثار کوک Quoc دیرDaillier وپله(Pellet) فقط حدود 70 صفحه به این موضوع اختصص یافته است. اما در ایالات متحده آمریکا، کانون ومحور بحث از اساس طور دیگری است وبا آنچه که در اروپا متداول است فرق دارد: تشریح معاملات تجاری حقوق خصوصی بین اشخاص وشرکتها وهمچنین مسئله اختیارات قانون اساسی رئیس جمهور ومجلس کنگره در خصوص مسائل تجاری از موضوعات مورد بحث در حقوق  بین الملل اقتصادی میباشند؛ وکتب آموزشی گوناگونی منتشر شده است که در بین آنها آثار لونفلد( Lowenfeld) وجکسون(Jackson) بویژه خواندنی وآموزنده میباشند.

3ـ مفهوم حقوق بین الملل اقتصادی

الف: حقوق اقتصادی ملی

مطمئناً یک توجیه برای یررسی موضوع توسط حقوقدانان فرانسوی وآلمانی، پیروی از همان رویهای است که برای مطالعه حقوق اقتصادی در سیستم حقوقیداخلی آنها وجود دارد. در فرانسه برنامهریزی اقتصادی متمرکز سابقهای طولانی دارد. واژه "  Droit economique" اولین بار توسط پروردون(Proudhon) در سال 1865 بکار برده شد که بعنوان مکمل حقوق عمومی وحقوق خصوصی محسوب میگردید. نویسندگان فرانسوی وآلمانی متعاقباً در مورد معنی و قلمروی موضوع بحث کردهاند، برخی بر جنبههای حقوق اساسی از حیث تقسیم قدرت بین نهادهای عمومی و خصوصی تأکید نمودهاند، یا طبیعت مالکیت، قرارداد و اهلیت انجام فعالیتهای اقتصادی را مورد بررسی قرار دادهاند؛ و بعض دیگر از نویسندگان موضوع مورد بحث را وسیله ایجاد تمرکز وهمگرایی جهت تولید و توزیع کالا و خدمات دانستهاند یا بر جنبههای اداری- سازمانی موضوع تأکید ورزیدهاند. جنبههای اخیر بیشتر از همه با موضوع مورد بحث ما یعنی: اداره اقتصاد بوسیله دولت، که همانا صلاحیتهای مقامات عمومی در دخالت در نحوه اداره اقتصاد کشور است؛ سازماندهی بخشهای خاص نظیر حمل ونقل و کشاورزی؛ حمایت از صنایع ملی؛ تجارت خارجی؛ یارانهها ( سوبسیدها)؛ کنترل قیمت اجناس؛ انحصارات و اقدامات محدود کننده، سرو کار دارد. همین جنیهها است که در سطح  بین المللی به مکانیزمی حقوق مبدل میشود که بوسیله آن اقتصاد  بین المللی به مکانیزمی حقوق مبدل میشود و به این اعتبار بطور کلی با موضوع حقوق  بین الملل اقتصادی که مورد بحث ما است، مطابقت پیدا میکنند.

در انگلستان هیچ کار پژوهشی مشابهی در خصوص حقوق اقتصادی وجود ندارد. حقوق خصوصی گفتگو میکند و توسعه یا بهبود و اصلاح مقررات تجاری مانند مقررات هگ-ویزبی (Hague-Visby) راجعبه حملونقل  دریایی و هوایی کالا، مقررات (Antewerp) راجعبه حمل کالا به وسیله کشتی، مقررات (ICC ) در مورد اعتباراتاسنادی، غالباً به ابتکار حقوقدانان فعال در رشتههای حقوق کشتیرانی، بانکی بازرگانی و با همکاری حقوقدانان خارجی و نه تصمیم دولت، انجام پذیرفته است. چنین به نظر میرسد که حمایت گسترده دولت بریتانیا و محافل تجاریاش در قرننوزدهم و نیمه اول قرن بیستم نسبت به اصول تجارت آزاد،احیاناً علت اجتناب از ورود به هر گونه بحث حقوق اقتصادی (به صورت رشتهای مستقل) بوده و تا حدود زیادی توجیهگر این رفتار میباشد. افزون بر این، فقدان جایگاه اساسی در اقتصادیات و عدم اطمینان به طبیعت ناپایدار و زودگذر نظریههای اقتصادی دخالت دولت نیز میتوانند از جمله علل دیگر باشند. بهعلاوه، به نظر میرسد که نوسان در عوامل اقتصادی و تغییرپذیری و دشواری تشخیص آنها و همچنین مشکلات سنجش دخالت عامل انسانی در عملکرد عوامل اقتصادی موجبات دیگری برای عدم تمایل حقوقدانان به پرداختن به اقتصاد میباشند.

به یقین، وضع مقررات توسط دولت در امور اقتصادی تا زمان الحاق بریتانیا به بازار مشترک اروپا در مقررات قانونی دیده نشده بود. بر خلاف قانون اساسی ایالاتمتحدهامریکا که اختیار تصمیمگیری در امور تجاری را میان رئیسجمهور و کنگره تقسیم مینماید، قانوناساسی نانوشته بریتانیا ظاهراً آن را منحصراً به قوهمجریه اعطا مینماید و بعلاوه این امر را موضوعی غیرقابل رسیدگی قضایی و صرفاً تابع تصمیمات سیاسی میداند؛ فقط هنگامی که نظامنامه یا اقدامات دولت موجب تغییر حقوق خصوصی موجود شود یا یک تکلیف مستلزم هزینهمالی را تحمیل میکند، وضع قانون توسط پارلمان لازم میآید.

 ب: حقوق منطقهای اقتصادی و حقوق  بین الملل اقتصادی

با توجه به اینکه تصمیمگیری در خصوص موضوعات اقتصادی در حال حاضر به طور عمده به بروکسل انتقال یافته است، که شورای وزیران به پیشنهاد کمیسیون اروپایی اتخاذ میکند، وضعیت تغییر کردهاست؛ عضویت انگلستان در اتحادیه اروپا بطور فزایندهای موجب تنظیم موضوعات تجاری و پولی به وسیله وضع مقررات قانونی ]مصوب پارلمان انگلستان[ شده است. مقررات شورای اروپا مستقیماً در انگلستان اجرا میگردند و دستورالعملها و بخشنامههای آن نیز تحت شرایط خاصی مستقیماً قابل اجرا است. همین ویژگی است که به شرکتها و افراد حق میدهد در دادگاههای انگلستان به قوانین اتحادیه اروپا علیه دولت استناد نمایند. اما قانونمندی چنین قوانین، دستورالعملها وتصمیمات دادگاههای داخلی در خصوص موضوعات اقتصادی همگی تحت صلاحیت نظارتی «دادگاه اروپایی دادگستری» قرار دارند.

در چنین اوضاع و احوالی ادامه بیتوجهی حقوقدانان انگلیسی به موضوع دخالت دولتها در مسائل اقتصادی به نظر میرسد که اگر غیرممکن نباشد، حداقل مشکل خواهد بود. حقوقدانان انگلیسی متخصص در حقوق اتحادیه اروپا بطور فزایندهای با مکانیزمهای تنظیم کننده این نظام حقوقی آشنا میشوند. از طریق این مکانیزمها دولتهای عضو اقدامات مناسب در جهت انجام تکالیف خود را که ناشی از تعهد به حذف موانع مربوط به آزادسازی حرکت افراد، خدمات و سرمایه و هماهنگی در سیاستهای اقتصادی است، به اجرا میگذارند. معهذا،خطر نوعی عدم توازن و تناسب در مطالعه چنین مکانیزمهای تنظیم کننده اقتصادی که در انگلستان دارای آثاری هستند، وجود خواهد داشت چنانچه این مطالعه بدون توجه به گستره جهانی موضوع و همچنین بدون مراجعه به مقررات  بین المللی در خصوص موضوعات تجاری و پولی صورت پذیرد. از نظر تاریخی، به دلیل سابقه امپراطوریاش، بریتانیا همواره تجارت را در سطح جهانی مورد بررسی قرار داده است. رابطهاش با ایالاتمتحدهو وابستگی به دولتهای دومینیون نظیر استرالیا، هند، پاکستان و نیوزیلند ودیگر دومینیونهای تازه به استقلال رسیده، قابلیت نگرش به مشکلات اقتصادی از دیدگاه جهانی را به این دولت داده است. تحلیل و بررسی تحولات جدید، ظهور ژاپن بعنوان پیشتاز در سرمایه گذاری خارجی در ایالاتمتحده و در اروپای غربی و رشد اقتصادی سایر دولتها در حوزه اقیانوسآرام

(چین و اندونزی)؛ فروپاشی امپراطوری روسیه ] شوروی [ نیز همگی به نوعی دیدگاه جهانی مشابه احتیاج دارند. این تمرکز جهانی دقیقاً عامل محرک مطالعه حقوق  بین الملل اقتصادی میباشد. حضور حقوقدانان  بین المللی با یک دید جهانی نسبت به مکانیزم مقررات  بین المللی معایب ناشی از تعصب منطقه گرایانه حقوقدانان اتحادیه اروپا حمایت ملیگرایانه از سوی حقوقدانان حقوق تجارت ایالاتمتحدهامریکا را برطرف میکند.

4- حقوق  بین الملل اقتصادی در برگیرنده مقررات اقتصادی

دلیل اضافی دیگری که مطالعه حقوق  بین الملل اقتصادی را توجیه میکند« امنیت دولتها» میباشد که از موضوعاتی در حوزه تخصص و کار حقوقدانان  بین المللی است. بطور کلی دولتها پذیرفتهاند- اگرچه آن را همواره رعایت نکردهاند- که توسل به زور به منظور تغییر وضعیت  بین المللی دولتهای به رسمیت شناخته شده، غیرقانونی است. حال زمان آن رسیده است که حقوقدانان توجه خود را به وضع اصول وقواعد جهت تنظیم رفتار اقتصادی دولتها معطوف دارند. علاوه بر اهداف مذکور در مقدمهاش در خصوص« حفظ صلح و امنیت بین المللی » و اینکه« نیروهای نظامی بجز در جهت منافع مشترک نباید مورد استفاده قرار گیرد»، منشور سازمان ملل« اعمال مکانیزم  بین المللی جهت ارتقاء پیشرفت اجتماعی و اقتصادی تمام ملل» را نیز از اهداف سازمان ملل اعلام مینماید. ماده 1 منشور حصول همکاری  بین المللی در جهت حل مشکلات  بین المللی که دارای جنبههای اقتصادی میباشند را یکی از هدفهای اصلی سازمان ملل دانسته و فصل نهم در ماده 55 چنین مقرر میدارد:« به منظور ایجاد شرایط ثبات و رفاه که برای تأمین روابط مسالمتآمیز و دوستانه  بین الملل … ضرورت دارد، سازمان ملل باید بالا بردن سطح زندگی، فراهم ساختن کار برای همه، حصول شرائط رشد اقتصادی و اجتماعی و توسعه را تشویق نماید»، بر طبق ماده 56 دول عضو سازمان ملل متعهد میگردند که با همکاری سازمان برای نیل به اهداف مزبور دست به اقدام فردی و جمعی بزنند وماده 57 تأسیس سازمان تخصصی(Specialized Agencies) با مسئولیتهای گسترده در جهت کمک به اعضا در رسیدن به اهداف فوقالذکر، را پیشبینی میکند.« اعلامیه روابط دوستانه» مصوب 1970 ] مجمع عمومی سازمان ملل[ به وظیفه دولتها به« همکاری و معاونت در رشد اقتصادی در سرتاسر جهان، بویژه رشد اقتصادی کشورهای در حال توسعه» تصریح دارد. رویههای صندوق  بین المللی پول، بانک جهانی وگات وعملیات مناطق آزاد تجاری، خصوصاً اتحادیه اروپا، مکانیزمهای  بین المللی معاصری به شمار میروند که بوسیله آنها این« جنبه سوم امنیت بین المللی » پیگیری میشود.

این فقط قسمتی از متن مقاله است . جهت دریافت کل متن مقاله ، لطفا آن را خریداری نمایید

دانلود تحقیق در مورد انواع عقود اسلامی

اختصاصی از ژیکو دانلود تحقیق در مورد انواع عقود اسلامی دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 19

مقدمه:

مالیه اسلامی، مالیه ای تحت اصول قانون اسلامی ( شرع) است : که بوسیله اجماع حقوقدانان و مفسران از قانون اسلامی پیروی می شود . مالیه اسلامی در واقع نحوه تأمین مالی قراردادهای اسلامی است.

قسمت اصلی و مرکزی از مالیه اسلامی ممنوع بودن پرداخت و دریافت بهره (ربا) در قرآن است .

از یک طرف بهره بوسیله اسلام شدیداً نهی می شود و از طرف دیگر بهره در سیستم بانکداری مدرن نقش اساسی دارد ، این باعث می شود که متفکران اسلامی هدایت شوند تا راهها و وسیله هایی توسعه بدهند که بانکداری تجاری بتواند بر مبنای نرخ بهره آزاد ساماندهی شود.

توسعه :

 مؤسسات مالی اسلامی ، نسبتاً تازگی تأسیس شده اند . یکی از اولین بانکهای اسلامی در سال 1963 در مصر آغاز به کار کرد . اگر چه آغاز بانکداری اسلامی در مصر بود اما این توسعه بدون حمایت های مالی شدید سرمایه گذاران سعودی ممکن نبود

بانک توسعه اسلامی (IDB ) در سال 1975 تأسیس شد و یک حرکت آنی در حرکت بانکداری اسلامی بوجود آورد . این اولین بار در تاریخ مدرن مسلمانان بود که مؤسسات مالی بین المللی فعالیتهای خودشان را در چهار چوب شرع ساماندهی می کردند .

به دلیل ممنوع بودن نرخ بهره ، بانکها ی اسلامی نمی توانستند در آمد بهره ای بدست آورند ، بنابر این بانکهای اسلامی به جای کار کردن بر اساس  بهره برای پوشش دادن هزینه های اداری شان حق الزحمه زحمتشان را دریافت می کردند و این توانایی را هم داشتند .

از زمان تأسیس IDB   ، شماری از موسسات بانکداری اسلامی در سراسر جهان تأسیس شدند و تعدادی از کشورها قدمهای اساسی برای ساماندهی سیستم بانکداری خودشان در راستای خطوط اسلامی بر داشتند  . اولین بانک تجاری اسلامی خصوصی بانک اسلامی دبی بود که در سال 1975 تأسیس شد.

اصول اصلی:

اصول اصلی که مالیه اسلامی بر اساس آنها بنا نهاده شده است شامل موارد زیر است .

1-    ممنوع بودن دریافت و پرداخت بهره

2-    سرمایه باید اهداف اخلاقی و اجتماعی داشته  باشد.

3-  سرمایه گذاری در کسب و کاری که مربوط به الکل ، قمار، مخدر یا هر چیزی که شرع فرض می کند نامطلوب و مضر است ممنوع و حرام است.

4-    ممنوع بودن معاملاتی که شامل قمار و سوداگری باشد.

5-  ممنوع بودن نا اطمینانی درباره موضوع ( شامل موضوع و دوره قرارداد) . این شامل ممنوع بودن چیزی است که مالکیت آن معلوم نباشد.

به خاطر ممنوع بودن سرمایه گذاریهای در آمد بهره ، بانکهای اسلامی باید در آمد های  دیگر ی مانند سود شریک شدن در سرمایه گذاری با دریافت کارمزد بدست بیاورند.

وقتی وامها برای تجارت و کسب و کار پرداخت می شوند ، اگر وام دهنده بخواهد عایدات قانونی تحت چهارچوب  شرع بدست آورد ، باید مقداری از ریسک را بپذیرد . اگر وام دهنده قسمتی از ریسک را نپذیرد ، دریافتن او از هر طریقی بیشتر از مقدار وام داده شده بهره محسوب می شود . مؤسسات مالی اسلامی همچنین در به کارگیری قراردادهای اجاره ای ، شامل قراردادهای اجاره ای با اختیار خرید ، انعطاف پذیری دارند .

برای بدست آوردن در آمدهای به جز در آمد بهره ای سنت و احادیث بانکداری اسلامی پیشنهاد دو نوع از خدمات را می دهند:

1-  چندین دلیل برای گرفتن حق الزحمه یا کارمزد وجود دارد ، از قبیل امنیت سرمایه ، انتقال سرمایه ، تأمین مالی تجارت ، خرید و فروش دارایی یا اداره سرمایه گذاری.

2-    آنهایی که شامل شراکت در سرمایه گذاری و شریک شدن در سودو زیان است.

برد شریعت:

یک صورت متفاوت از حرکت بانکداری اسلامی مدرن نقش برد شریعت است که قسمت اصلی بانکداری اسلامی را تشکیل می دهد . برد شریعت کارهایی را که در بانک اسلامی انجام می شود نشان می دهد و هر معامله جدیدی که از دیدگاه شرع مشکوک است به وسیله برد شریعت توضیح داده می شود .

این برد ها شامل تعدادی از دانشمندان معاصر شرع هستند و عقاید آنها به صورت فتوا توضیح داده می شود

قانون شرع برای تفسیر باز است و بردهای شریعت غالباً دیدگاههای متفاوتی درباره موضوعهای شرعی دارند . در این خصوص ، آنها راهنمای  قابل استفاده ای برای تشکیل دادن سند مالیه اسلامی نیستند . یک ساختار ممکن است بوسیله یک برد شریعت پذیرفته شود اما بوسیله برد شریعت دیگر رد شود .

روشهای اساس معین از مالیه اسلامی:

چندین روش از مالیه اسلامی وجود دارد . به هر حال در جهان تأمین مالی تجاری و به طور خاصتر ، تأمین مالی پروژه روشهای معین عمومی تر از دیگر روشها هستند . در زیر به آنها اشاره می شود.

مرابحه:

مرابحه روش از مالیه تعصیل دارایی هاست . مرابعه شامل قرارداد بین بانک و مشتری است برای فروش کالا ها به قیمتی که شامل سودنهایی توافق شده و همچنین در صدی از قیمت فروش است یا منبع یکجا است.

بانک کالاهایی را که بوسیله مشتری بانک تقاضا می شود خریداری می کند و آنها را با قیمت بیشتر به مشتری می فروشد . سود افزایش قیمت قبل از بسته شدن قرار داد تثبیت می شود و نمی تواند افزایش یابد، حتی اگر مشتری نتواند در زمان مورد توافق در قرارداد کالا را تحویل بگیرد.

بعضی از بانکهای اسلامی از گروه نمایندگی استفاده می کنند ، که مشتری قبض کالا را از نماینده بانک می گیرد. پرداخت معمولاً در زمانهای بعدی به صورت اقساطی انجام می شود.

مدا ر با(شرکت در سود):

مدار قرارداد شرکت در سود است که یک طرف صد در صد سرمایه را تأمین می کند و طرف دیگر با مهارت و کارشناسی خود دارایی را سرمایه گذاری می کند، پروژه سرمایه گذاری را مدیریت می کند و اگر لازم باشد نیروی کار را تأمین می کند.سود به دست آمده بر اساس نرخ از پیش تعیین شده تقسیم می شود اما شبیه خود سرمایه تضمین نمی شود . زیان بوجود آمده بوسیله تامین کننده سرمایه تحمل می شود کسی که کنترلی بر مدیریت پروژه ندارد . ساختار

 مدا ربا معمولاً برای سرمایه گذاری وجود احتیاطی مورد استفاده قرار می گیرد و سرمایه گذاری وجوه را برای بانک اسلامی تأمین می کند ، که بانک این وجوه را سرمایه گذاری می کند و حق الزحمه مدیریت را می گیرد.

مشارکت:

مشارکت شامل شراکت بین دو طرف است که هر دو سرمایه ای جهت تأمین مالی پروژه های جدید و یا پروژه های  تاسیس شده تأمین می کنند . هر دو طرف بر اساس نرخ توافق شده در سود شریک می شوند ، پاداش مهارت مدیریت در نظر گرفته می شود . زیان بر اساس برابری شراکت تقسیم می شود یک یا هر دو طرف می توانند مدیریت پروژه را بر عهده بگیرند . هر دو طرف قرار داد ریسک پروژه را می پذیرند.

اجاره:

اجاره قراردادی است که بانک تجهیزات مورد نیاز مشتریان را می خرد و به آنها اجاره می دهد وجه اجاره ای دریافت می کند مدت اجاره و مبلغ اجاره از پیش توافق می شود.

مالکیت تجهیزات نزد بانک اجاره دهنده باقی می ماند ، که برای باز گرداندن هزینه سرمایه تجهیزات سود نهایی بیرون را به مبلغ اجاره قابل پرداخت می افزاید.

دو نوع اجاره وجود دارد . اجاره دادن و خرید اجاره ای. در خرید اجاره ای ، الزام به خرید تجهیزات در پایان مدت اجاره وجود دارد و قیمتی که دارایی با آن فروخته می شود از قبل تعیین می شود . مبلغ اجاره ای که قبلاً پرداخت می شود قیمت نهایی خرید را تشکیل می دهد.

جائیکه دارایی ما به واسطه نرخ شناور اوراق قرضه تأمین مالی می شوند مالک معمولاً ریسک ناشی از نوسان به سمت پایین نرخ را از طریق مبلغ اجاره قابل پرداخت توسط مستآجر منتقل می کند . این مشکل را تحت اصول مالیه اسلامی بوجود می آورد که نرخ اجاره نمی تواند بوسیله ارجاع به نرخ بهره توضیح داده شود این مشکل تا حدودی قابل حل است ، در معامله اجاره ، اجاره دهنده دارایی را تأمین می کند نه اوراق ، پس باز دهی او در قالب اجاره بما است نه نرخ بهره.

در اجاره مقدار و زمانبندی پرداخت های اجاره باید از پیش تعیین شود و مورد توافق واقع شود اگر چه مقدار این پرداختها ممکن است بر پایه های از قبل تعیین شده تعدیل شده باشد.

اجاره به شرط تملیک :

یکی از روشهای بسیار قابل استفاده توسط آن دسته از مشتریان بانک ها که درفعالیت های تولیدی و خدماتی اشتغال دارند و یا متقاضی دریافت تسهیلات بانکی بابت مسکن می باشند اجاره به شرط تملیک است که جایگزین موارد عدیده ای از وام ها و اعتبارات ربوی معمول شده است . روش اجاره به شرط تملیک مبتنی بر عقد اجاره ای است که در آن شرط می شود مستاجر در پایان مدت اجاره در صورت عمل به شرایط مندرج در قرارداد عین کالا یا اموال مورد اجاره را مالک شود . با استفاده از این روش بانک ها می توانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم برای گسترش قسمت اعظم بخش های مختلف اقتصاد ، اعم از امور خدماتی ، کشاورزی ، صنعتی و معدنی و نیز مسکن به عنوان موجر در مبادرت به معاملات اجاره به شرط تملیک بنماید.

متقاضی دریافت تسهیلات مالی از بانک ، پس از آنکه نوع کالا یا کالاهای مورد نیاز فعالیت او در اموری که در بالا اشاره شد ، معلوم شد یا مسکن مورد نظر وی مشخص گردید می تواند به بانک مراجعه و تقاضای خود را حاوی نکات زیر به بانک تسلیم نمایند . تعیین دقیق نوع و مشخصات اموال مورد نیاز ، قبول مسئولیت انتخاب و تحویل و همچنین حمل  و نصب اموال توسط خود او در مواردی که لازم است. همراه با این تقاضا پس از آنکه مشتری از شرایط و چگونگی عمل بانک و مفاد قرارداد فی مابین مطلع و آن را قبول نمود ، می باید تعهدی به بانک بسپارد مبنی بر اینکه به محض اعلام بانک در مورد آماده بودن کالا و یا اموال موضوع تقاضای وی نسبت به انعقاد قرارداد اقدام و متعاقباً خود مستقیماً کالا و یا اموال موضوع قرارداد را مورد مصرف و یا استفاده قرار دهد . به این ترتیب پس از آنکه کالا یا اموال مورد تقاضای مشتری توسط بانک فراهم شد تحویل مشتری به صورت اجاره می گردد که در صورت اجرای کلیه مفاد قرارداد مربوطه در پایان مدت قرارداد ، به مالکیت مستأجر (مشتری) در خواهد آمد . این موضوع در قرارداد اجاره به شرط تملیک قید شده است. چون کالا یا اموال مورد اجاره تا قبل از سررسید قرارداد با مشتری در مالکیت بانک قرار داشته و فقط به صورت اجاره برای مصرف او و استفاده در اختیار مستأجر قرار می گیرد. بنابراین در طول مدت اجاره مالکیت کالا به مشتری انتقال نیافته و به بانک تعلق دارد . وجود این اصول سبب می شود که مورد اجاره در عین حال خود نقش وثیقه را بدست آورده و مشتری یا مستأجر لزومی به سپردن وثیقه نداشته باشد.

این فقط قسمتی از متن مقاله است . جهت دریافت کل متن مقاله ، لطفا آن را خریداری نمایید